专栏语：2014年，云南盈鼎生物能源股份有限公司以拒绝交易为由对中国石化销售有限公司云南石油分公司及中国石油化工股份有限公司提起反垄断滥用市场支配地位民事诉讼。该诉讼作为中国民企与国有石油巨头之间的对决引起了社会各界广泛的关注。此案一审由原告云南盈鼎公司胜诉，随后中石化云南分公司及中石化公司均提起了上诉。安杰律师事务所律师作为二审代理律师，新加入到此案的上诉程序中。经过二审庭审，2015年9月上旬，云南省高级人民法院作出二审裁定，将此案发回重审。安杰律师事务所詹昊博士（本案的二审律师之一）就该案发表了《司法审判呼唤理智、科学、严谨的反垄断分析》一文在本专栏发表。

　　本专栏发表詹昊博士的文章旨在吸引大家对本案予以进一步地关注，不构成对詹昊博士文中观点的赞同抑或反对。本专栏欢迎大家对詹昊博士的文章予以围观、提出赞同或反对意见，在反垄断执法与执业的道路上以达到共同进步、共同提高的目的。

司法审判呼呼理智、科学、严谨的反垄断分析

詹浩 博士  

    2014年可谓是中国反垄断法的大年。在此背景下，云南盈鼎生物能源股份有限公司（以下简称为“云南盈鼎公司”）诉中国石化销售有限公司云南石油分公司（以下简称为“中石化云南分公司”）及中国石油化工股份有限公司（以下简称为“中石化公司”）拒绝交易反垄断民事诉讼一案因为众多的吸睛之处迎来强烈的关注。

　　此案是中国的国有石油公司第一次因为拒绝交易被提起反垄断民事诉讼，是国内为数不多的被诉“滥用市场支配地位”案件，也是世界各国反垄断诉讼中少有的由“卖方”起诉“潜在买方”的拒绝交易案件。同时，此案涉及到《反垄断法》与《可再生能源法》两个时下炙手可热的法律，再结合国际上原油价格一蹶不振、国内环境污染治理与国有企业混合所有制改革的大背景，使得此案具备相当的看点。

　　待到2014年12月8日昆明市中级人民法院（以下简称为“昆明中院”）作出一审判决之后，这起反垄断民事诉讼案件引起国内外媒体及反垄断业界的广泛讨论（当然，二审审理时，数十家境内外新闻媒体也进行了采访。）

　　为《反垄断法》再下一城兴奋不已者有之，为所谓的“民企”叫板“央企”叫好打气者有之，为“中国石油市场竞争格局迎来转机”鼓而呼者有之。

　　可惜的是，笔者查询公开资料，没有见到昆明中院的（2014）昆知民初字第108号民事判决书；在最高人民法院举办的“中国裁判文书网”上也没有查到此案的判决书内容。再详查国内外相关媒体发布内容，发现除了对一审判决书判项不够准确的引用之外，没有一则报导或者文献对此案判决书真实内容进行详细纪录，更遑论从反垄断法的角度进行科学解读。

　　与此相反，简单的论断——“打赢”、“胜诉”、“叫板”之类的说法充斥报端。与民间情绪一经结合，此案的一审判决立刻被固化为所谓“中国民企对国有石油巨头的反垄断胜诉”。

　　诚然，笔者认为，《反垄断法》是经济宪法，是对市场竞争格局进行规制的基本法律。《反垄断法》所维护、倡导的公平竞争、平等竞争、自由竞争是市场经济的应有之义。但是，对《反垄断法》的拥戴，并不等于将无关垄断之举套用反垄断名义进行规制；对国内垄断行为居高不下的抵触，并不等于可以将所有于己不利的行为全部加诸“垄断”的恶名。一方面，中国是一个缺乏竞争文化的国家，亟需适用《反垄断法》对限制竞争、损害竞争的行为进行处罚与矫正；另外一方面，也因为反垄断传统与反垄断法律实践的缺失，使得社会公众乃至于媒体缺少对《反垄断法》的正确理解。这就导致了，民间情绪宣泄中的“反垄断”很少是《反垄断法》语义下的“反垄断”，甚至根本无关《反垄断法》规制的垄断行为。

　　此案一审判决之后，中石化云南分公司及中石化公司均提起了上诉。安杰律师事务所律师作为二审代理律师，新加入到此案的上诉程序中。经过二审庭审，2015年9月上旬，云南省高级人民法院作出二审裁定，认为一审判决认定基本事实不清，违反法定程序可能影响案件正确判决，将此案发回重审。

　　在本案的二审审理过程中，一些疑问成为各方当事人的争议焦点问题。因为相关问题也是安杰律师事务所代理多个国内反垄断民事诉讼经常遇到的关键问题，笔者特意指出，进行探讨。

疑问之一：原告与被告是否具有竞争关系？

　　《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”上述条文中的第一款第（三）项内容即规定了拒绝交易的垄断行为。

　　值得注意的是，所谓拒绝交易的垄断行为，其构成要件之一是垄断行为的实施者之所以拒绝与受害者进行交易，其主观目的是出于限制、排除竞争。

　　从结果而言，一审被告与原告的交易未能完成；但是需要注意，并非所有的被告不愿意与原告缔结合同的行为都属于《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为--“拒绝交易行为”。在市场经济中，我们不仅仅需要遵守《反垄断法》，具有市场支配地位的经营者不能滥用其支配地位，没有合理理由不能去拒绝交易；同时，我们也需要谨记，《合同法》规定的合同自由原则是合同法的最基本、最重要的原则，也是市场经济的基本原则。

　　合同自由包括缔约自由,选择相对人自由,决定合同内容的自由,变更或解除合同的自由,选择合同形式的自由等方面的内容。合同自由原则是鼓励交易、进行商品交易所必须具备的法律环境组成要素。合同关系越普遍，则意味着交易越活跃，社会资源才能更加有效率地进行配置。然而，这一切都以合同当事人依法享有的充分的合同自由为前提。正因为合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，因而以调整交易为主要内容和主要目的的《合同法》应该以合同自由原则作为其最基本的原则。

　　合同自由原则在我国《合同法》中具体体现在第四条中，该条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

　　因此，就市场主体的交易来讲，《合同法》规定的合同自由原则是最基本的原则，《反垄断法》禁止的“拒绝交易原则”则属于例外规定。

　　在一般情况下，市场主体完全拥有选择特定交易对手的自由，也拥有拒绝与特定对手进行交易的自由。上述自由，任何政府机构或者市场主体（包括法人、非法人单位、自然人）不能进行干预或者妨害。只有在特殊的情况下，即经营者具有了市场支配地位，并且出于限制竞争、排除竞争的目的，没有正当理由而拒绝与交易对手进行交易时，此时为了保护市场竞争（而不是为了保护具体的经营者），法律才有必要对此种“有失正当性的合同自由”进行限制、调整。

　　无论如何，法律此时对当事人交易自由的干预应当是市场调节“有形之手”不得已的出手，“有形之手”必要的行动有着诸多的前提与严格的限制。

　　换言之，将市场主体合同自由的行使轻率解读为《反垄断法》项下的“拒绝交易”，是对合同自由原则的破坏，也是对滥用市场支配地位的误读。

　　通说认为，拒绝交易时，拒绝者的主观目的应当是为了限制、排除来自竞争对手（包括现实的竞争对手、潜在的竞争对手）的市场竞争而采取的反竞争行为。

　　在江苏省高级人民法院审理的无锡市保城气瓶检验有限公司与无锡华润车用气有限公司拒绝交易纠纷案【一审案号：（2011）锡知民初字第0031号，二审案号（2012）苏知民终字第0004号】案中，就涉及到上述问题。案件审结后，江苏高院的法官评价认为，“我国反垄断法并未规定在认定垄断行为时必须考虑行为人的主观状态。但是，在具体案件中，正确认定企业在实施被控行为时的主观状态，有助于我们更准确地认定是否构成垄断行为。本案在这方面具有一定典型性。华润车用气公司与保城公司在经营领域没有竞争关系，华润车用气公司不及时为涉案两辆车办理加气卡，显然与谋求垄断利润无关。保城公司自己也主张，华润车用气公司拒绝为上述两辆车办理加气卡，原因是其投诉了华润车用气公司的负责人。如果该原因属实，则进一步证明华润车用气公司即使在保城公司代理涉案车主办理加气卡时故意拖延，其目的也仅是针对保城公司的投诉进行报复，在保城公司没有提供证据证明其改装的其他汽车都难以在华润车用气公司办理加气卡的情况下，更加说明华润车用气公司不存在削弱保城公司的竞争力、从而排除或限制相关市场竞争的主观故意。据此更不能认定涉案被控行为构成拒绝交易。”上述观点充分论证了拒绝交易案件中原被告同出一个相关市场、具有竞争关系的前提。

　　无论应当如何准确界定本案的相关产品市场与地域市场，但是应当承认，云南盈鼎公司的主要产品是生物柴油，而被告中石化云南分公司并不从事生物柴油的生产与经营，两者之间没有竞争关系；中石化云南分公司没有可能、也没有必要去限制、排除来自云南盈鼎公司的竞争。

　　试问，被告的主观目的不可能是限制、排除竞争，则其行为怎么可能是滥用市场支配地位的垄断行为呢？

　　疑问之二：本案争议涉及的相关市场究竟是什么？

　　在《反垄断法》对滥用市场支配地位行为进行规制时，其前提条件是确定相关市场。

　　《反垄断法》第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”

　　在反垄断法领域，确定相关市场（Relevant Market）是法律适用的起点与基础。一切竞争行为，均发生在一定的市场之内。而所有的排除、限制竞争的行为，亦需在一定的市场范围内展开。只有确定了相关市场，才能够鉴别在市场之内是否存在竞争，才能判断某一具体行为有益于还是有害于竞争，从而才能评价该行为是否应当受到反垄断法的规制。理论上，也有人将相关市场称为“关联市场”( 王为农：《企业集中规制中的关联市场的划定标准》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第2卷），北京大学出版社2001年版)，在《反垄断法》颁布之后，应当统一称为相关市场。

　　“从经济学的角度，特别是从生产者或者经营者的角度来看，市场一般是指企业销售其产品的场所。或者更简单地说，是指它们所处的行业。然而，竞争法中的市场则一般是指相关市场。即需要在具体的案件中确定，哪些企业是相互竞争者。为了能够了解一定市场上参与竞争企业的市场竞争力，特别是企业的市场份额，这就需要给市场划定一个范围或者界限。”( 王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第56－57页)确定相关市场，对于反垄断法有着特别重大的意义。在规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等行为之时，都要以确定相关市场作为分析入手点。

　　在禁止滥用市场支配地位之时，必须确定经营者是否具有市场支配地位；而市场支配地位的认定，应当以经营者所在的具体市场分析为前提。如果将相关市场界定的范围过于宽泛，则有可能忽略了实际存在的支配地位所有者；如果将相关市场界定过窄，则有可能夸大了经营者的市场地位（詹昊、焦海涛：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社，2008年）。

　　最高人民法院公布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称为“反垄断民事诉讼司法解释”）第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”按照上述司法解释的规定，起诉滥用市场支配地位行为的原告应当举证证明相关市场，并且证明被告在相关市场中具有市场支配地位。

　　可是，在案件的一审审理过程中，原告并没有举证证明争议涉及到的相关市场，当然也没有证明被告在相关市场的支配地位。

　　在一审判决书中，法院如此分析：“首先看被告中石化云南分公司在云南成品石油销售市场上是否具有市场支配地位？”

　　也就是说，虽然判决书没有进行详细的分析，双方当事人就相关市场问题也没有分别进行充分的辩论，一审法院认为案件争议的地域市场是云南省市场，产品市场是成品石油销售市场。

　　值得提及的是，从当事人证明责任的负担原则来讲，应当是原告负有证明相关市场的证明责任，而不是可以由法院替代原告进行相关市场的界定。

　　从相关市场界定的过程而言，这是一件非常严肃与充满技术含量的工作。2009年，国务院反垄断委员会发布了《关于相关市场界定的指南》。该《指南》第二条规定：“界定相关市场的作用：任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”

　　第三条规定：“相关市场的含义：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”

　　对具体的分析方法，《指南》第七条规定：“界定相关市场的方法概述：界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路（具体见第十条）来界定相关市场。反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场。无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。”

　　然而，非常可惜，一审法院没有明确采用《指南》规定的任何一种分析方法，最终得出了对相关地域市场与相关产品市场的认定。

　　在此先不论云南地域市场的分析是否科学，单就所谓的“成品石油销售市场”而言，“成品石油”的界定可能就不是一个科学、严谨的概念。《对外合作开采海洋石油资源条例》第二十六条明确规定，“‘石油’是指蕴藏在地下的、正在采出的和已经采出的原油和天然气。”商务部《成品油市场管理办法》第四条规定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”。目前尚未有其他法律、法规、规章、规范性文件对“成品石油”这一概念进行界定。

　　在反垄断民事诉讼中，如果缺乏正确界定的相关市场，认定市场支配地位与滥用行为还有意义吗？