知识产权与生俱来的“垄断”在垄断法下往往会受到限制和挑战，比如标准必要专利的拥有人是否具有市场支配地位、且在何种情况下构成滥用。随着2011年开始华为和中兴在欧洲展开的专利战的开战，不可避免地把这个问题以非常紧迫的姿态拉上了中国企业反垄断合规的议事日程。欧盟法院于2015年7月对该案涉及的一些与标准必要专利相关的问题给出了初步意见，判定华为公司的诉求构成滥用市场支配地位。该案作为国内企业在海外的涉及标准必要专利禁令与反垄断的诉讼，其裁决结果对我国相关规则的制定其企业的反垄断合规都具有重大启示和借鉴意义。两位作者戴健民律师与邓志松律师非常及时地从实务角度对这个专题进行了专题研究，并与美国等国家的司法实践做了对比并提出了相关建议，对反垄断专业领域的读者非常具有借鉴意义。

　　两位作者均为北京大成律师事务所反垄断与竞争业务部门的负责人。本文仅代表两位作者的观点，与其所在单位及本专栏无关。

　（作者 戴健民 邓志松）

　　前言

　　随着通信技术的发展和移动智能设备的普及，涉及标准必要专利（Standard-essential patents，SEP）的仲裁、诉讼日益增加。其中，关于标准必要专利持有人禁令救济的问题引起了国内外广泛的讨论。这是因为，不同于早期单一专利产品，如今一项产品可能包括数百甚至上千项专利，尤其是在移动智能设备行业，所谓“牵一发而动全身”，如果其中一项专利被颁布禁令，则专利实施方即被禁止使用该专利或被迫对产品进行修改，如此可能给专利实施方造成巨大的损失，甚至灾难性的影响。如果拥有此项专利的权利人具有市场支配地位，则颁布禁令很可能在相关市场造成限制竞争的效果。鉴于此，国内外学界、实务界越来越多地关注标准必要专利禁令与反竞争之间的关系：2013年1月8日，美国司法部和专利商标局联合发布了《关于F/RAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》，声明反映了对于颁发禁令的谨慎态度；2013年8月3日，美国总统行政办公室美国贸易代表发布了推翻美国国际贸易委员会授予韩国三星公司对美国苹果公司某些电子设备实施“排除令”的决议；2014年4月29日，欧盟委员会在对摩托罗拉和三星的反垄断调查中确立“安全港原则”等。观之国内，虽然反垄断法颁布尚不足十年，但反垄断执法机构也积极作出了吸收和探索，并取得一定成效。如商务部在2014年4月8日颁布的《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》（“《批准微软收购诺基亚公告》”）中要求不就标准必要专利寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令；在华为诉IDC滥用市场支配地位案中，开拓性地援引“公平合理无歧视（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND）”原则等。

　　本文从反垄断的角度，首先对标准必要专利和禁令救济概念本身进行论述；其次结合国内外案例对反垄断法下标准必要专利禁令的规制进行探讨，包括标准必要专利禁令和滥用市场支配地位之间的关系，以及各国在规制标准必要专利禁令时的实践；最后，结合国内外立法和实践，总结规制标准必要专利禁令的中国反垄断路径，包括中国已经进行的探索，以及对未来完善标准必要专利禁令规制的建议。

　　一、标准必要专利和禁令救济

　　（一）标准必要专利与FRAND原则

　　根据国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）的定义，标准是指“为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件”。商务部也在《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》（《批准微软收购诺基亚公告》指出，“所谓标准是指，由标准制定组织（SSOs）或联盟协商一致制定并公布，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。技术标准是在生产活动中为达到标准而必须实施的技术。技术标准的确立与实施保证了产品或服务的互换性、兼容性和通用性。专利权，作为一种法定的垄断权，赋予权利人就特定专利技术排他性使用的独占性权利。技术标准与专利相结合，形成了标准必要专利，即实施某项技术标准所需的专利。”简而言之，当标准化组织在制定某些标准后，如果该标准的实施者必须使用其中的某些专利，则这些专利即所谓标准必要专利。

　　提到标准必要专利，则不可避免要提到FRAND原则，在该原则下，标准化组织鼓励成员披露标准中涉及的必要专利，标准化组织成员在制定标准时承诺，如果标准中含有自己的专利，将按照FRAND原则向标准实施者收取专利许可费用。然而，囿于FRAND原则的原则性和理想性，难以据此对专利费率进行量化，并且，专利问题本身的复杂性也使其难以一言以蔽之。虽然在司法实践中，已有对FRAND原则进行进一步解释和细化，如华盛顿州西区联邦法院Robert法官在微软与摩托罗拉案件中提到，标准必要专利在FRAND许可承诺下，应当符合四项基本经济原则，但始终不能明确，在确定许可费率时往往是标准必要专利持有人和专利实施者各执一词。问题出现了，在这种情况下，专利实施者认为价格过高不愿意支付，但又必须使用；标准必要专利持有人认为价格适当，既然实施者不支付许可费用，则需阻止其继续使用。僵持不下则标准必要专利持有人即寻求禁令救济。

　　（二）禁令救济

　　禁令救济（Injunctive Relief）是英美法系国家在知识产权诉讼中常用的救济手段，主要有临时禁令（Preliminary Injunction）和禁令（Injunction）两种。前者顾名思义是临时性禁止措施，后者则指永久禁令，是在案件经过实质审理，对争议问题进行充分调查之后，法庭认定被告侵权，做出判决时给予胜诉方的一种救济，是针对专利权的剩余保护期下达的，以禁止被告再次侵权。我国法律中并没有“禁令”一词，与之对应的概念主要是“停止侵权”；对于临时禁令，则更接近我国《专利法》第六十六条规定的诉前停止侵权：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。

　　提及专利领域的禁令救济，就不得不提到eBay Inc. v. MercExchange, LLC案，美国最高法院在该案中推翻先例，极大地推动了专利法改革。本案中MercExchange是一家拥有三件关于在线拍卖技术的小公司，其发现eBay等三家公司涉嫌使用其专利技术，因此提起诉讼。弗吉尼亚东区联邦法院裁定侵权成立，责令eBay等公司支付侵权赔偿，但驳回了MercExchange主张的永久禁令，其认为传统上颁发永久禁令必须满足以下条件：1）专利持有者遭受了无法弥补的损害；2）损害赔偿金不足以弥补损失；3）平衡专利权人和侵权者利弊得失；4）发布禁令不会损害公共利益。其后eBay提起了上诉，美国联邦上诉巡回法院裁决，地区法院没有能够提供任何有说服力的理由，使人们相信驳回永久禁令的主张是恰当的。之后eBay再次向最高法院提起了上诉，最高法院作出判决，最终否决了一旦专利权人的专利被侵犯就理所当然地发布禁令来防止未来侵权的一般性原则。

　　标准必要专利不同于一般的专利，因其同时具备了专利的私权属性与标准的公共属性。因而禁令在标准必要专利中的适用较一般专利需更加谨慎。一方面，如果一味偏向标准必要专利持有人而颁布禁令，会导致专利持有人具有巨大谈判力以实施专利挟持，使得专利许可费不合理地过高；另一方面，如果对禁令予以否定，则可能引发专利实施者反向劫持，即故意不接受许可，恶意拖延谈判时间。因此，平衡标准必要专利持有人和专利实施者的利益是适用禁令需要考虑的最重要的因素之一。上文已经提到，在移动智能设备领域，涉及标准必要专利的诉讼层出不穷，其中大多数是专利许可费率之争，即专利实施方认为许可费过高，以专利持有方不遵守FRAND原则为由不支付费用，而专利持有人则仰仗其持有专利，以申请禁令为矛迫使其接受许可费率。

　　在这种情况下，各国反垄断执法和司法机构注意到，禁令救济虽为专利持有人依法享有，但如果其在具有一定市场支配力的情况下滥用权利，阻碍其他竞争者对标准必要专利的实施，则可能在相关市场产生限制竞争的效果，给竞争对手带来无法弥补的巨大损失。

　　二、反垄断法对标准必要专利禁令的规制

　　（一）标准必要专利禁令和滥用市场支配地位

　　虽然拥有知识产权本身并不意味着具有垄断地位，但不可否认的是，知识产权本身即为垄断性权利。并且，在一些涉及标准必要专利的案件中，标准必要专利持有人往往会被认定为具有市场支配力量。欧盟委员会在摩托罗拉和三星两案中发布的备忘指出，标准必要专利可以使得标准必要专利持有人具有显著的市场力量，即这种市场力量在持有人不具有该标准必要专利时不会具有。

　　我国商务部在审查微软收购诺基亚设备和服务业务案中也作出了相似的结论。该案中，商务部重点考察了智能手机市场、移动智能终端操作系统市场以及与移动智能终端相关的专利许可市场。并将专利许可市场细分为通信技术标准必要专利许可与微软安卓项目许可市场。商务部在公告中说明：“诺基亚拥有数千项通信标准必要专利。根据各公司申报的标准必要专利情况，从专利持有总数和专利持有质量看，诺基亚是通信标准领域的翘楚。诺基亚的移动通信标准必要专利是所有智能手机制造商从事生产活动需要使用的，诺基亚凭借这些标准必要专利拥有对智能手机市场的控制力。可见，即便拥有知识产权不意味着具有垄断地位，然而持有标准必要专利则与市场支配力量紧密相关。

　　通常，持有标准必要专利可能意味着具有市场支配力量，那么如果专利持有人申请禁令禁止专利实施者实施专利，则可能构成反垄断法下的滥用市场支配地位拒绝交易，即无正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。因此，从反垄断的角度来看，禁令的适用需考虑标准必要专利持有人的市场支配力。

　　（二）反垄断法项下适用标准必要专利禁令的实践

　　1、美国

　　在摩托罗拉向国际贸易委员会（ITC）起诉苹果侵犯其有关移动通信装置的专利的案件中，苹果主张摩托罗拉已经向ETSI以及IEEE承诺将这些专利以FRAND条款进行许可，但摩托罗拉违背 FRAND 原则，提出不公平的许可要求，由此构成垄断，违反《谢尔曼法》。法院最终拒绝了苹果的主张，表示摩托罗拉系维护其专利权，其请求禁令是应当被保护的行为，仅仅存在该行为不能被认为违反反垄断法。

　　除法院外，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）也进行了实践。2013 年1月3日，FTC 宣布了其对谷歌的几项调查的处理方案。FTC 要求谷歌以及其子公司摩托罗拉移动避免对其必要专利的侵权行为请求禁令救济。FTC 表示摩托罗拉针对想要获得其必要专利的被许可人请求禁令救济是对FRAND承诺的违反，并且这种行为在谷歌收购摩托罗拉以后也在继续，从而损害了市场上智能手机以及平板电脑产品的竞争，这种行为构成《联邦贸易委员会法》第五条规定的不公平的竞争手段和不公平的行为。

　　2、欧洲

　　2011年苹果向欧盟委员会举报摩托罗拉涉嫌基于标准必要专利滥用市场支配地位，欧盟委员会就摩托罗拉和苹果的专利纠纷做出初步裁定，驳回了摩托罗拉公司基于所持有的移动电话“标准必要专利”而提出的禁止苹果公司在德国市场销售手机的请求。欧盟委员会在发布的一份书面声明中解释称，“摩托罗拉移动公司的此项举动是滥用其在某些专利上的统治地位，而这是欧盟竞争法规所禁止的。”声明还指出，虽然要求禁售可能是解决专利侵权的一种方法，但是当这种专利涉及到“标准必要专利”，以及潜在的专利授权请求者愿意遵守FRAND原则的授权条款时，这种做法就有滥用专利权之嫌。在拥有“标准必要专利”的情况下，专利权人不应该寻求禁售，因为这样会使专利授权请求者处于不公正的境地，而且这种对专利权的滥用还有可能伤害消费者。

　　2012 年 1 月 30 日，欧盟委员会开始审查三星在成员国法院请求禁令救济的行为是否违反《欧盟运作条约》第 102 条规定，并违反其对ETSI 做出的声称必要专利的某些 UMTS（3G）专利的 FRAND 承诺。2012 年 12 月 21 日，欧委会对三星做出了反对声明：尽管禁令救济是在侵权诉讼中可以使用的救济，但是在与必要专利相关并且被许可人愿意以FRAND条款进行谈判的情况下，三星的这种行为可能构成权利的滥用。

　　值得注意的是，近年来中国企业开始在国外进行诉讼，如自2011年开始华为和中兴在欧洲展开的专利战。该专利战核心围绕华为的一项LTE标准必要欧洲专利，华为和中兴经过谈判没能达成FRAND授权协议，华为在德国对中兴提起侵权诉讼，要求法院禁止中兴的后续侵权行为。欧盟法院于2015年7月对该案涉及的一些与标准必要专利相关的问题给出了初步意见，判定华为公司的诉求构成滥用市场支配地位。该案作为国内企业在海外的涉及标准必要专利禁令与反垄断的诉讼，其裁决结果有助于我国了解国外对待相关问题的态度，并对我国相关规则的制定具有重大启示和借鉴意义。本案中，德国法院认为，由于华为持有标准必要专利，其市场支配地位毋庸置疑，重点在于是否构成滥用。根据德国法院在Orange Book一案中的判定，专利权人对已经同意签署许可协议的被告申请禁令的，会在以下情况构成支配地位的滥用：1）被告必须对原告作出无条件要约以达成许可协议；2）在原告接受邀约前，被告若已使用了专利方法，必须根据未来达成的协议向原告支付费用，即许可协议有溯及力。由此，德国法院认为中兴没有发出无条件邀约，也没有向其付费并对其过往行为负责，因而支持华为的禁令。欧盟法院则认为，如果标准必要专利权人已经同意给第三方（根据FRAND条款）授权，该专利权人提起的侵权诉讼以及法院禁令请求在以下条件不构成滥用市场优势地位：1）在提出诉讼前，所有权人必须已经警告过被诉人侵权；2）在被诉侵权人明确表明了愿意达成基于FRAND条款的授权协议后，所有权人必须提出具体的、书面的授权协议要约；3）在被诉侵权人仍继续使用专利的情况下，该被诉人没有认真答复该授权要约。

　　三、规制标准必要专利禁令的中国反垄断路径探索

　　（一）我国规制标准必要专利禁令的实践

　　从立法角度看，《反垄断法》第五十五条概括性地禁止经营者滥用知识产权，排除、限制竞争。另外，由国家工商行政管理总局（“工商总局”）于2015年8月1日起正式实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》也在第十三条中明确，“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。”其中包括不得在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。由此可见，反垄断执法机构已经意识到持有标准必要专利的权利人更有可能利用标准必要专利排除、限制竞争，这一方面说明持有标准必要专利和市场支配地位具有一定联系，另一方面说明执法机构在知识产权反垄断领域的执法将更为明确和坚决。

　　从执法角度来看，前面提到的商务部《批准微软收购诺基亚公告》中表达了执法机构对微软和诺基亚标准必要专利许可问题的担忧。如在审查决定中规定，微软方面就所述标准必要专利，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令；诺基亚方面在对等的前提下，不能通过执行对标准必要专利的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款。可见，对经营者集中的反垄断审查中，商务部越发地注重标准必要专利汇集可能带来的排除和限制竞争效果。

　　从司法角度来看，在华为诉IDC滥用市场支配地位案中，我国法院开拓性地引入FRAND原则，认定IDC不履行其公平、合理、无歧视的授权许可义务，无视华为公司在许可谈判过程中的诚意和善意，不仅不合理调整相关报价、反而在美国提起必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性，应予否定。进而认为IDC存在滥用市场支配地位的行为。可见，我国在对待禁令的态度上相对更为严苛，这与国情有一定联系，但更多的是反映了我国司法在探索标准必要专利规制路径时的谨慎。

　　（二）完善标准必要专利禁令规制的建议

　　对标准必要专利禁令进行规制的最终目的是平衡标准必要专利持有人和专利实施方的利益，因此对禁令的规制实际上也是在利益的天平上加注砝码，稍有不慎则可能无法达到平衡。目前，一方面国内越来越多出现涉及标准必要专利的诉讼、审查，其中包含针对国内公司也包含国外公司，如前面提到的微软收购诺基亚案、华为诉IDC滥用市场支配地位案；另一方面越来越多的国内公司在国际上提起诉讼，其中也包含针对国内公司和国外公司，如中兴与华为在德国互相向法院寻求禁令救济。由此可见，我国应从两方面完善对于标准必要专利禁令的规制，其一是国内法律法规和执法体系的建设，其二则是加强与国际的交流，吸收国外实践中的精华，同时也积极参与国际规则的制定。

　　知识产权与反垄断一直处于博弈状态，目前专门针对知识产权反垄断的法律法规主要是前面提到的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，该规定的实施在一定程度上明确了知识产权与反垄断的关系和界限，但操作性仍有待细化。而从行政执法来说，我国反垄断执法由三大执法机构负责，即国家发展和改革委员会（“国家发改委”）负责价格垄断执法、商务部负责经营者集中的反垄断审查、工商总局负责与价格无关的垄断协议和滥用市场支配地位执法。其中国家发改委和工商总局有可能存在一定的交叉，因为这两个部门都对垄断协议和滥用市场支配地位的行为具有执法权，而这恰恰是标准必要专利争议最可能涉及的两个方面，因此，重新审视我国反垄断执法机构的设置，如能建立一个统一的执法机构，全权负责中国反垄断执法，或许更能节省成本，提高效率。

　　华为诉IDC滥用市场支配地位案之所以具有开拓性，最主要的原因之一是法院对于FRAND原则的援引，同时也反映了一个趋势，即由通信网络普及和融合带来的技术标准的普适。可以预见，随着中国移动智能设备行业的发展，将有越来越来针对标准必要专利的争议在国内和国际上出现。另外，对于我国来说，加强与国外的交流与合作，紧跟国际步伐是完善标准必要专利禁令规制的要求之一，同时随着我国企业更多地走出国门，积极参与国家规则的制定也是维护国内企业利益的重要措施。

文章原题为：标准必要专利禁令与滥用市场支配地位——国际发展与中国路径