11月3日，京东实名向工商总局举报阿里巴巴，称后者在“双十一”促销活动中要求商家“二选一”，从而扰乱电子商务市场秩序。

　　京东在有关声明中写到：“商家表示，阿里巴巴向其传递的信息是：如果参加天猫‘双十一’主会场活动，就不允许参加其他平台‘双十一’主会场活动，对于已经和其他平台达成合作意向的，则要求商家直接退出，否则会在流量和资源位等方面进行处罚或制裁，导致商家无法正常参与其他电商平台的‘双十一’促销活动。”京东称这是阿里巴巴“店大欺客”，不仅损害消费者权益，也损害商家利益。京东并举实例予以了佐证。

　　阿里巴巴的天猫网上销售平台回应称京东的举报性质属于“鸡举报了鸭，说鸭垄断了湖面”。阿里巴巴对于是否要求商家二选一的没有正面回应，而是指责京东炒作。天猫“双十一”筹备委员会发言人称：“市场不相信眼泪，市场需要公开公正的阳光下竞争，做企业需要直面现实的担当和勇气。”

　　对于京东和阿里巴巴的相互指责是否属实，我持中立态度不置可否，因为没有调查就没有发言权。本文就“二选一”如果属实，其所可能产生的法律问题进行探讨。

　　对于“二选一”，国家工商行政管理总局于2015年9月2日公布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》有所涉及，其中第十一条规定：“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。”该暂行规定于10月1日正式实施。《反不正当竞争法》对于“二选一”没有直接的规定；《反垄断法》第17条对“二选一”有条件的适用。《反垄断法》第17条对禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：“……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……”

　　“二选一”是否触犯了《反垄断法》必须满足如下两个条件：第一，阿里巴巴在相关市场具有市场支配地位。第二，阿里巴巴的“二选一”没有合理理由。对阿里巴巴的“二选一”是否有合理理由，争议双方可能都没有太多的文章可做——很难想象阿里巴巴能够找出一个合理理由让电商必须在京东和阿里巴巴之间做一个非此即彼的选择。那么，双方可以大做文章的就剩下第一个条件：阿里巴巴在相关市场是否具有市场支配地位，这也就自然而然地导致了两个问题：阿里巴巴在什么相关市场上是否具有市场支配地位。

　　什么构成相关市场是一个难度较大的技术活，我曾经在我的几篇专栏文章里都有所涉及，比如《商榷最高院3Q案终审判决（一）：明晰相关市场》以及《3Q案的庭审举证策略》。因此该如何来分析一个相关市场，本文在此就不再赘述。

　　对于本次争议所涉及的相关产品市场，如果我们看一下京东商城的网站（www.jd.com）和天猫的网站（www.tmall.com），似乎把其界定为综合性的B2C电子商城比较合适。之所以称为电子商城是因为它们除了配送系统外，交易的完成都是在网上。之所以把综合性加上，是因为它们所出售的商品从种类上看虽然有小异，但大体上都是种类比较齐全的，换言之，天猫、京东商城及其直接竞争者几乎是什么日用品都卖的综合电子商城，比如“1号店”、“当当”等。其他的一些只卖单一商品的网上销售平台（比如只卖书、只卖水果）就不应当放到“综合性B2C电子商城”这个相关产品市场上来做分析。至于相关地域市场的划分可能就比较直观，也比较容易，应当是中国大陆。

　　在确定了相关市场之后，我们再看天猫是否具有市场支配地位。《反垄断法》所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第十八条规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度、与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。判断一个经营者在一个相关市场上是否具有市场支配地位同样同样是一个很不容易的技术活，对此我们可以借助一些市场上已经有的数据来做一个参考。

　　2014年4月2日，中国电子商务研究中心发布了《2014年度中国网络零售市场数据监测报告》。本次报告重点调研与监测的电商企业有：天猫、京东、苏宁易购、亚马逊中国、国美在线、当当网、唯品会、1号店、聚美优品、易迅网等。报告同时发布了中国2014年B2C市场份额排名：1、天猫（59.3%）；2、京东20.2%；3、苏宁易购3.1%；4、唯品会2.8%；5、国美1.7%；6、亚马逊中国1.5%；7、一号店1.4%；8、易迅1.1%；9、聚美0.6%，10，其他所有B2C：7%。中国电子商务研究中心分析师表示，天猫对B2C市场的“挤压效应”已经形成，留给其他电商的空间有限。因此，未来其他电商的生存会更加艰难。

　　如果说经过分析，阿里巴巴的天猫在综合性的B2C电子商城这个相关市场上具有市场支配地位，且如果京东对天猫所谓的违法行为的举报属实，那么阿里巴巴有可能构成滥用市场支配地位，除非有反证推翻上述的可能性分析。事实上，阿里巴巴对于其与京东商城是否同属相关市场这个问题上已经开始发声——阿里巴巴似乎认定京东与天猫分属不同的相关市场，因为阿里巴巴的天猫网上销售平台回应称京东的举报性质属于“鸡举报了鸭，说鸭垄断了湖面”。这个回答应该说展示了马云式的幽默与睿智，用一个比喻形象地说清楚了《反垄断法》上一个技术问题：争议双方所在的相关市场如果确实像养鸡场和养鸭子的湖那样不相干的话，那么双方的争议就有可能像鸡同鸭对话那样说不到一块去。