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香港《竞争条例》(第619章)将于2015年12月14日在香港全面实施。《条例》旨在通过禁止妨碍、限制或扭曲竞争的行为,保护和促进香港市场的公平竞争。

  应该说,香港《竞争条例》与大陆的《反垄断法》没有实质上的差别,其所禁止的无非是《反垄断法》第二章所提到的经营者之间的垄断协议——《竞争条例》所规定的“第一行为守则:业务实体间的反竞争的协议”;《反垄断法》第三章所提到滥用市场支配地位——《竞争条例》所规定的“第二行为守则:滥用市场权势”;以及《反垄断法》第四章所提到的经营者集中——《竞争条例》所规定的“合并守则:持有传送者牌照间大幅减弱竞争的合并”。所以香港《竞争条例》的看点不在法律本身,而在执法,因为香港是一个法治社会。

  首当其冲将会受到执法冲击的企业极有可能是在香港设立及/或运营的金融企业。很多原来通过私法(比如合同法)下不能得到救济的纠纷,可以转而通过公法下的《竞争条例》找到救济通道。不过,因为《竞争条例》没有规定民事责任,想要根据《竞争条例》发起民事诉讼求偿是不可能的,但受害一方仍然可以通过举报及执法机关的行政查处弄清楚加害一方的违法事实并获得相应的证据,为自己在其他法域和/或法律下面得到救济而获得帮助。当然,根据法不诉既往的原则,在2015年12月14日前发生的纠纷在《竞争条例》下寻求救济将可能有难度。

  其次,那些向香港市场供应商品的生产商和经销商们要开始关注香港《竞争条例》下面的合规问题。这些生产商和经销商们要记住,虽然你们的公司也许不是在香港设立的,但只要你们的经营行为对香港市场的竞争秩序造成妨碍、限制或扭曲,那么你们一样会在香港《竞争条例》下面受到处罚。比如香港汽车维修及保养工程业协会在2015年7月与香港《竞争条例》的执法机构之一香港竞争事务委员会(“竞委会”)会面,就汽车维修行业潜在的反竞争行为进行投诉。可以想象,竞委会在《竞争条例》全面生效后,将会受理投诉,并展开正式调查,那些向香港供应汽车及/或零配件的生产商及/或供应商应当对此予以关注。由此,在香港进行商贸活动的公司和企业应尽快熟悉《竞争条例》,并在《竞争条例》全面实施前进行内部合规审查。

  不过竞委会的调查如果涉及到香港境外企业,那么调查的效果会大打折扣。虽然竞委会有权搜查相关处所和扣押任何可能与竞委会调查有关的文件,在进行比如Dawn Raids(亦即“突袭搜查”)行动前,竞委会可以向高等法院原讼法庭法官申请其颁发搜查证。法官如认为相关处所和文件与竞委会的调查有关,就可以颁发搜查证。但问题是,如果违反企业的总部及其相关违法证据在香港境外,那么势必会给竞委会的调查带来难度。可以想象,下一步香港竞委会将与大陆及其他法域的竞争法执法机构签订一系列的协议,以委托这些法域的执法机构代为执法。

  另外一个看点是有关《竞争条例》下面的刑事犯罪调查。违反《竞争条例》并不需要承担刑事法律责任,但被调查的当事人如果在调查中阻碍行政执法将会引发刑事责任。阻碍行政执法的行为包括有关当事人未能执行竞委会的相关要求(比如按照竞委会的要求提供文件和信息、出席竞委会的聆讯并回答相关问题、按竞委会要求做出关于证据的法定声明;以及违抗搜查令)、销毁或伪造文件、阻挠搜查、提供虚假或具误导性的文件或数据等等。若犯罪主体为法人团体,且该犯罪行为得到该法人团体的任何董事、经理、公司秘书或关涉该法人团体的管理的其他人的同意或纵容,则该董事、经理、公司秘书或其他人也属犯罪。犯罪坐实,罚金最高为港币100万元及最多两年的监禁。相比较,虽然中国大陆的《反垄断法》也规定了类似有关阻碍行政执法的刑事责任,但因为《反垄断法》下所规定的刑事责任与中国大陆《刑法》匹配度不高,因此执行起来难度很大。

  《竞争条例》规定了行政责任。就任何有合理理由相信违反竞争守则或已参与违反竞争守则(包括合谋行为)的人,竞委会均可向审裁处提起诉讼,申请判处其罚款。诉讼时效自在有关违反停止当日或竞委会知悉有关违反当日(以较后者为准)起算,第一与第二行为守则的期限为5年,合并行为守则的期限为6个月。若审裁处相信当事人已违反或已参与违反竞争守则,则可判决该当事人向政府支付其认为适当数额的罚款。若违反期间未超过三年,罚款上限为该业务实体在香港每年营业额的10%。若超过三年,罚款上限为该业务实体在香港营业额最高三年的营业额的10%。“营业额”指业务实体在香港境内得到的总收入。

  可以想象,《竞争条例》一旦全面实施,很多在中国大陆市场上能够呼风唤雨、屡屡逃脱《反垄断法》惩处的公司,特别是一些巨无霸国企,到了香港市场可能会遭遇滑铁卢,从而形成反垄断法/竞争法在执法问题上的一国两制。

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陈立彤

陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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