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中国反垄断民事争议的可仲裁性

  【按】自20世纪中叶以来,美国反垄断可仲裁性司法审查制度呈放开且细化的趋势,为我们提供了值得参考的经验。我国立法并没有为司法实践提供判断反垄断民事争议可仲裁性的清晰标准。本文基于对现行法律、司法解释、相关判例的分析,以及从公共政策的角度对反垄断民事争议的可仲裁性进行论述,进而得出了我国反垄断民事争议应当具有可仲裁性的结论。作者黄伟为北京市天元律师事务所高级合伙人、中华全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。董建为北京市天元律师事务所律师。

  黄伟 董建|文

  反垄断法作为规范市场竞争秩序的基本法,具有强烈的公法性质。反垄断争议也曾由于反垄断法的公共政策属性而属于不可仲裁事项。近年来, 欧美国家的立法与司法实践对这一传统观念提出了挑战, 逐渐将反垄断争议纳入可仲裁事项的范畴。我国的《反垄断法》、《仲裁法》等均未明确规定反垄断争议是否可由仲裁机构裁决。在反垄断的争议逐渐增多的背景下,对这一问题进行研究非常必要。笔者现结合自己代理的一起反垄断民事争议管辖权异议案对此问题展开论述。

  一、问题的引出

  案例:被告系某生产型企业,原告曾是被告的经销商。双方于2012年、2013年均签订了《经销协议》,由原告销售被告的产品。《经销协议》约定,凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。

  现原告认为被告在《经销协议》履行过程中存在滥用市场支配地位、垄断定价权、强行搭售商品,并通过纵向垄断协议分割市场、限制竞争

  的行为,并以此为基础,以垄断纠纷作为本案案由向法院提起诉讼,要求被告立即停止协议垄断行为,赔偿其各项经济损失一千余万元。针对此案,笔者以《经销协议》存在仲裁条款,原告所主张的侵权事实均属“与本合同有关的争议”为由,向本案受理法院提起了管辖权异议,认为本案应交由仲裁机构裁决,法院应裁定驳回原告的起诉。

  下面就以此案为基础事实论述反垄断民事争议在中国现行法律背景下的可仲裁性问题。

  二、我国反垄断民事争议的类型

  从法律争议的概念出发,反垄断争议是指因垄断行为产生的,需要以反垄断法作为准据法的法律上的权利、义务争议。

  依据限制竞争行为的类型, 我国《反垄断法》将反垄断争议分为三种, 分别为因垄断协议行为产生的争议、滥用市场支配地位的争议和经营者集中的争议。根据我国《反垄断法》第三条规定,垄断行为包括:“(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”其中,垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。

  此外,按照是否含有涉外因素划分, 反垄断争议可分为国际反垄断争议与国内反垄断争议。这一分类在反垄断争议仲裁实践中具有重要的意义, 美国联邦最高法院就曾据此分类将国际性反垄断民事争议认定为具有可仲裁性。

  按照所涉主体的不同, 可以将反垄断争议分为两种:国家反垄断执法机构与垄断行为实施主体之间的行政争议、垄断行为实施者与垄断行为受害者之间因垄断行为而产生的损害赔偿争议,即反垄断民事争议。

  在本案中,原告主张被告在《经销协议》的履行过程中存在垄断行为,并要求被告停止侵权,赔偿其各项经济损失一千余万元。根据上述分类,本案应属因垄断协议行为产生的反垄断民事争议。

  三、我国反垄断民事争议提交仲裁的可能性——基于现行法律、司法解释及相关判例的分析

  (一)基于现行法律、司法解释的分析

  1986年,我国作出《关于我国加入〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的决定》,对可仲裁事项作出商事保留声明,只承认与执行对我国法律认定的属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议作成的仲裁裁决。

  1987年《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中对“属于契约性和非契约性商事法律关系”进行了具体阐释,此类争议包括因合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利、义务争议,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。

  1994年8月31日,我国颁布了《仲裁法》。针对可仲裁事项的范围,该法第二条规定,“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条规定,“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”从上述条文可看出,《仲裁法》基于对当事人地位平等性的要求,将行政争议排除在仲裁范围之外。从争议事项是否可被自由处分的角度出发,排除了诸如婚姻、收养、监护、扶养、继承等涉及身份关系的争议的可仲裁性。

  从上述分析可看出,上述法律规范并未明确表明反垄断民事争议是否属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议,亦未列明非合同性质的其他财产权益纠纷的范围,这就给证券、知识产权以及反垄断民事争议的可仲裁性留下了解释空间。从反垄断民事争议的性质与特征等方面出发,基于对现行法律的分析,涉案反垄断民事争议完全具备纳入可仲裁事项范围所需的各种要件。

  首先,本案系垄断行为实施者与垄断行为受害者之间因垄断行为而产生的平等主体之间的垄断争议,完全符合《仲裁法》第二条规定的平等性要求。

  其次,判断反垄断民事争议是否具有可仲裁性,关键在该争议所体现出的财产属性与私权属性。反垄断民事争议的请求权基础在于《反垄断法》第五十条。该条规定,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”此条将垄断行为实施者所应承担的民事责任的范围界定为因垄断行为导致的财产损失,包括“所失利益”和“未得利益”。该种损失完全能够以金钱来计算和衡量,并可自由处分。因此,平等主体之间的反垄断民事争议具有完全的私权属性和财产属性,完全具备可仲裁性的要件。

  (二)基于相关判例的分析

  作为我国早期的竞争法,1993年《反不正当竞争法》已经对市场主体不规范的竞争行为进行了规制。但《反不正当竞争法》并未重点关注市场经营者普遍关心的赔偿责任及其承担等问题,却将该法定位于反垄断主管机构的执法适用法(孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第625页)。整部法律中仅有一个条文,即第二十条,规定了“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”的私人执行方式。

  因《反不正当竞争法》在解决争议上过分依赖行政手段且未规定该事项的可仲裁性,已有学者依据仲裁法原理认为竞争法方面的争议,包括反垄断法律方面的争议不能被排除在仲裁范围之外(宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第127页)。

  针对与《反不正当竞争法》相关的争议,在上诉人云梦县牧工商公司与被上诉人香港加港维信有限公司、谭其武、赵晓林、湖北省嘉鱼农工商总公司、湖北维嘉牧业设备有限公司、原审被告Michel Lewicki(迈克)不正当竞争纠纷管辖权案(最高人民法院(1998)知终字第7号民事裁定书)中,最高人民法院于1999年12月作出(1998)知终字第7号《民事裁定书》,明确表示与反不正当竞争法有关的争议可列入仲裁机构仲裁的范围。

  虽然有观点认为《反不正当竞争法》更具有私法性,但从发展趋势看,反不正当竞争法已不再作为民法中的侵权行为法,单纯保护善意经营者的合法利益,而是以保护消费者的权益为中心,成为调整国家、企业和消费者三者利益关系的法律制度。反不正当竞争法同反垄断法一样,具有社会公共性(王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第39页)。故《反垄断法》与《反不正当竞争法》同属于竞争法这一法律部门的两个方面(在实践领域,如国家工商总局就将反不正当竞争与反垄断的执法合为一个部门,即国家工商总局反不正当竞争与反垄断局)。最高人民法院的这一认定无疑对同属竞争法领域的反垄断民事争议,特别对于本案具有极大的参考意义。

  四、我国反垄断民事争议提交仲裁的可能性——基于公共政策的考量。

  争议事项的可仲裁性决定仲裁协议的有效性,以及仲裁庭是否可以行使管辖权。

  可仲裁性是指一国法律允许某类争议、索赔通过仲裁裁决。可仲裁性与一国公共政策密切相关,可仲裁性是一国对争议解决途径的强行限制,是一个公共政策的问题(杨良宜,可仲裁性一,[J].北京仲裁,2005,(3):34)。基于可仲裁性与公共政策的密切相关性,各国大多以公共政策限定可仲裁争议的范围。

  在美国,《谢尔曼法》规定任何因违背反托拉斯法所禁止的事项而遭受固有财产或营业损害的人可获得三倍于损失的惩罚性赔偿。此规定不但涉及填补性的私人损害赔偿请求权,亦涉及国家通过惩罚性赔偿惩戒违法者,威慑具有垄断实力的企业恪守法律规定,保障市场开放性、竞争性的公共政策。基于践行上述公共政策的特定目的,美国曾将反垄断民事争议排除在可仲裁性的范围之外,如1968年美国联邦第二巡回上诉法院审理的American Safety Equipment Corp.v.J.P.Maguire&Co.,Inc.,391 F.2d821(2nd Cir.1968)案(以下简称“American Safety 案”)。美国法院此时认为:私人当事方提起的旨在获得三倍损害赔偿的诉讼体现了反垄断法的重要公共政策,承担着协助、补充反垄断法公共执行的重要职能。美国法院据此禁止反垄断民事争议案件的可仲裁性之后,反垄断民事争议无法再以仲裁的方式裁决。1985 年,美国联邦最高法院在三菱汽车公司案(以下简称“Mitsubishi 案”)中,推翻了在American Safety 案中确立的反垄断民事争议不可仲裁的基本规则,确认了国际领域反垄断争议具有可仲裁性的原则,明确允许通过仲裁的方式实现反垄断法规定的惩罚性赔偿制度。

  与美国《谢尔曼法》相比,我国《反垄断法》侧重于规制执法机构与垄断行为实施者因执法行为产生的行政争议。在《反垄断法》的法律责任一章,除第五十条之外,其余条文均旨在规制反垄断行政争议。而且,《反垄断法》第五十条亦仅规定了填补性的损害赔偿制度,以《反垄断法》第五十条为基础提起的反垄断民事诉讼的目的亦主要在于填补垄断行为受害者的损失,与一般侵权之诉无异,故我国反垄断民事争议私人执行制度并无美国《谢尔曼法》规定的通过惩罚性赔偿惩戒违法者,保证市场竞争性的公共职能。我国反垄断法的公共政策性主要依靠反垄断主管机构的行政执法实现。因此,通过仲裁的方式解决反垄断民事争议可实现与反垄断民事诉讼相同的职能,确立反垄断民事争议的可仲裁性并不会影响《反垄断法》的公共政策性。

  五、我国反垄断民事争议提交仲裁的可能性——基于比较法的视角

  反垄断法实践经验最为丰富的当属美国和欧盟。从这两个反垄断法域借鉴实践经验是目前我国反垄断司法和执法领域常见的做法。

  1、反垄断民事争议在美国法律下的可仲裁性

  美国最初对于反垄断法律争议可仲裁性的态度是消极的。 1968年American Safety Equipment Corp.v.J.P.Maguire&Co.,Inc.,391 F.2d821(2nd Cir.1968)案是美国法院直接面临的第一个欲将私人反垄断法律争议提交仲裁裁决的案件。美国联邦第二巡回法院认为:仲裁的优势在于其程序简便、仲裁员一般只具备衡平观念,而解决反垄断争议,需要复杂的法律和经济分析,仲裁对解决反垄断争议是不适宜的;正如战争与和平问题不能交由平民百姓来决定一样,反垄断争议也不能让来自普通商业社会的仲裁员去决定,特别是不能交给对我们的法律和价值观念不太了解的外国仲裁员去决定;私人在执行反垄断法中发挥着重要作用,通过仲裁方式解决反垄断争议将减损反垄断法的有效性;立法的众议员不会有意让这种争议去美国法院以外的地方审理、解决(杨良宜、莫世杰、杨大明:《仲裁法》,法律出版社,2006年5月版,第526页)。基于上述理由,美国法院强调了反垄断争议不具有可仲裁性,从而确立了“美国安全规则”(American Safety Rule)。

  上述先例一直维持到Mitsubishi Corp.v.Soler Chrysler—Plymouth,Inc.,473 U.S.614(1985)案。

  1985年,美国联邦法院在Mitsubishi Corp.v.Soler Chrysler—Plymouth,Inc.,473 U.S.614(1985)案中推翻反垄断争议不可仲裁的原则,认为国际性的反垄断争议可以进行仲裁。美国联邦最高法院认为:1925年《联邦仲裁法》下的国际性反垄断争议是可以仲裁的,不能推断《联邦仲裁法》反对反垄断争议、索赔以仲裁裁决;没有理由偏离联邦支持仲裁的政策,只因一方当事人提出了一些合约外的立法权利;同意由仲裁裁决一个立法权利,该当事人不是放弃立法给予的实质权利,只是由仲裁庭而不是法院解决(杨良宜、莫世杰、杨大明:《仲裁法》,法律出版社,2006年5月版,第527页)。

  美国法院在随后的国际案件中一直遵循联邦最高法院在Mitsubishi Corp.v.Soler Chrysler—Plymouth,Inc.,473 U.S.614(1985)案中确立的原则。

  1994年,美国联邦第九巡回法庭在Nghiem v. Nec Electronic Inc Nec H案中认定国内垄断纠纷同样具有可仲裁性。    

  1995年,美国法院处理的Coors Brewing Co.v.Molson Breweries案,再次承认了国内反垄断争议是可以仲裁的。

  2004年,美国联邦第二巡回法庭在JLM Industrious v.Stolt—Nielsen SA,Odfgell USA,7o Tankers BV,Tokyo Marine Co.Ltd.案中,再次确认国内反垄断争议可被仲裁的原则。

  2、欧洲主要国家的法律均承认垄断争议的可仲裁性

  1998 年,德国《仲裁程序修订法》取消了德国《反限制竞争法》第九十一条第一款关于反垄断争议可被仲裁的传统限制, 合同当事人之间涉及竞争、反垄断的争议可提交仲裁处理。

  1996年7月1日生效的有关反卡特尔和其他限制性竞争的瑞士《反限制竞争法》,也不再含有限制仲裁的规定。

  1999年瑞典《仲裁法》第一条第三款的规定, 因适用反不正当竞争法而引起的民商事赔偿纠纷,当事人可以提交仲裁解决。

  六、结语

  通过上述分析,我们可以清晰地看到,无论是基于对现行法律、司法解释、相关判例的分析,还是基于公共政策的考量,以及国际商事仲裁的趋势和经验做法,反垄断民事争议的可仲裁性应当得到确认。因此,《仲裁法》在今后修订时应当对仲裁范围作出补充和完善, 尤其是对包括反垄断民事争议在内的特殊争议事项作出尽可能具体的规定。此外,笔者建议, 在《仲裁法》和《反垄断法》没有明确反垄断民事争议是否具有可仲裁性的前提下, 最高人民法院可在适当的时候就此问题作出明确的回复。

  作者黄伟为北京市天元律师事务所高级合伙人、中华全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。董建为北京市天元律师事务所律师。

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