《反不正当竞争法》大修中，国务院法制办正在广泛地征求意见。新法对于商业贿赂部分的修改似乎得到了广泛的好评，但我们认为新法相对于旧法来说没有实质性的改变。

我们认为《反不正当竞争法》应当完全删除有关商业贿赂的条款。换言之，商业贿赂应当交给《刑法》来规范和处理。其中涉及到竞争法内容的应当交由《反垄断法》来处理。如果《反不正当竞争法》实在要规制商业贿赂的，受贿人只能是自然人，而不能是公司、企业或其他单位。

首先，商业贿赂的抓手应当是反腐。

什么是针对商业贿赂的反腐？商业贿赂中的反腐的目的是为了确保企业经理尤其是高管切实履行其对于企业所负有的忠诚、勤勉及尽责义务。对此，我们可以从美国德克萨斯州刑法典有关商业贿赂的定义中略见端倪。

该法规定:“一个人如果没有他的权利人的同意，故意地或有意地向另一个人索要、从另一个人那里接受或同意接受任何利益，在同意或明知该利益会影响其权利人托付给其的有关事务的情况下，那么这个人作为义务人犯商业贿赂罪。一个人表示给与、给与，或同意给与任何好处犯贿赂犯罪，而接受的一方也犯有贿赂犯罪。”

从这个定义我们可以看出，美国德克萨斯州刑法典中的商业贿赂是指相关义务人拿了行贿人的好处，如果该义务人明知该好处会影响该义务人自己对相关权利人的忠诚、勤勉及尽责义务（fiduciary duty），则商业贿赂罪成立。而且，这个义务人是自然人而非公司或企业。比如，一个公司的高管拿了供应商给的贿赂，从而罔顾质量好坏或价格高低只从该供应商这儿进货，那么这个高管就违法了其对公司所负有的法定的（或约定的、或推定的）忠诚、勤勉及尽责义务，因此这个高管就犯了商业受贿罪，而对方就犯了商业行贿罪。

关于忠诚、勤勉及尽责义务，我国《公司法》有具体的规定。该法第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。这个义务在一些有关商业贿赂的刑事司法判决中被理解为“公司人员在业务活动中的廉洁性”义务（蒋旭明公司、企业人员受贿案（上海市长宁区人民法院（2003）长刑初字第149号））——一个受贿人因为受贿而违法了该忠诚、勤勉和尽责义务则应当受到法律的惩处。可见，一个自然人作为义务人违反了其应当负有的对有关权利人的忠诚、勤勉和尽责业务是商业贿赂的关键。

义务人违反了其负有的对有关权利人的忠诚、勤勉和尽责义务是“商业贿赂”的关键，也是“贿赂”的关键，对此我们可以从《联合国反腐败公约》中找到答案。公约第21条规定“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：

一直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；

二以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”（着重号作者另加）。

可见，《联合国反腐败公约》明确提出构成受贿的一个重要要素为自然人“违背职责”，也就是我们的《公司法》中所提到的“忠诚义务和勤勉义务”或者是我国司法实践中所提到的“公司人员在业务活动中的廉洁性”。

其次，规制贿赂以及商业贿赂的应当是刑法。

国际上通行的做法是把贿赂分为公职贿赂（official bribery）以及商业贿赂（commercial bribery），前者公职贿赂的受贿人是政府官员（含国有企业的工作人员），而后者的受贿人是私营企业的工作人员。但无论是公职贿赂还是商业贿赂，它们都应当受刑法（比如英国的Bribery Act）规制，对此我们还是可以从《联合国反腐败公约》中找到答案。

公约第21条规定“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：

一直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；

二以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”（着重号作者另加）。

第三，无论是新法还是旧法，都不应当把单位列为受贿主体，受贿主体只能是自然人。

无论是新法还是旧法，都应当让贿赂的定义回归本源，受贿一方只能是个人，而非公司或企业等非自然人单位。如果说我们实在要在作为行政法的《反不正当竞争法》中规制商业贿赂的，我们只能把自然人作为受贿人，也只有自然人才能作为义务人违反其对于相对权利人所负有的忠诚、勤勉及尽责义务。

也许有人问，中国《刑法》架构下岂非有单位受贿罪？答案是。但是单位受贿罪受贿主体是国有企业或单位，它们的管理人员都是国家工作人员。单位受贿的本质是单位里的国家工作人员集体腐败，且最后被关到监牢里服刑的仍然是自然人。同时，在中国《刑法》项下，非国有单位不构成任何受贿罪的主体，这与《反不正当竞争法》下贿赂中的受贿人应当且只能为自然人的主旨是一致的。

综上所述，我们认为《反不正当竞争法》应当完全删除有关商业贿赂的条款。换言之，商业贿赂应当交给《刑法》来规范和处理。其中涉及到竞争法内容的应当交由《反垄断法》来处理。如果《反不正当竞争法》实在要规制商业贿赂的，受贿人只能是自然人，而不能是公司、企业或其他单位。这不仅是国际通行的做法，也是我国在《联合国反腐败公约》当中的缔约义务，同时符合贿赂或者商业贿赂的法理本源。舍此，则不伦不类!