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私企收购也面临CFIUS严审

中国泛海控股集团于2016年10月23日表示,其将以每股5.43美元的价格收购美国Genworth Financial Inc. 对股东而言,收购价同21日的收盘价相比溢价4%。公司还表示将额外出资11亿美元,用于偿还到期的债务,并投资Genworth的寿险业务。提供抵押贷款和长期护理保险业务的Genworth将成为泛海的独立子公司。

 

泛海集团必须在Genworth的业务涉及的州获得监管机构对该协议的批准。泛海集团董事长卢志强和Genworth的首席执行官兼总裁托马斯·J·麦金纳尼(Thomas J. McInerney)表示,承诺的出资会增加获得监管机构批准的可能性。

 

根据被收购方Genworth的通新闻通告,本次收购是否能够成功还取决于“美国外国投资委员会”(CFIUS)是否批准。卢志强表示收购方已经对本次交易的架构进行了安排,以提高本次交易获得该委员会批准的可能性。

 

正如上述新闻通告中多次强调,本次交易中的收购方中国泛海集团是由卢志强所成立的私有的家族性的国际金融控股集团(China Oceanwide is a privately held, family owned international financial holding group founded by Mr. Lu Zhiqiang),再加上本次收购的目标公司不是技术性的公司,而是一个金融企业,不大可能涉及敏感性技术,因此本次收购获得“美国外国投资委员会”的批准的可能性是比较大的。

 

虽然被收购企业不是一个技术公司,不涉及敏感性技术,但强调收购方非国有,相反是私有的、家族性的企业对于其通过“美国外国投资委员会”的批准无疑是有帮助的。事实上美国政府对于中国国有企业在美国从事收购交易看管得越来越严,甚至有可能被禁止。

 

11月16日,负责监控中美两国经济和安全关系的“美中经济和安全审议委员会”(U.S.-China Economic and Security Review Commission)在写给国会的一份报告中称,当一家中国国有企业收购一家美国公司或者获得后者实际控制权后,非常可能存在的一项显著风险是,这家中国企业会使用其获得的技术、情报和市场力量来为中国政府服务、损害美国的国家安全。该委员会称,通常会获得政府资助的中国公司在竞购美国技术资产时尤为活跃。

 

当然,并不是说泛海集团作为私营企业在通过“美国外国投资委员会”审查的时候一点风险都没有。即使泛海集团声称自己是民营企业,美国学术界两个理论对于泛海集团来说可能是不利的。第一个理论是“私营企业国有化”——即使中国的私营企业去收购美国的资产,因为这些企业在中国被国有化(比如被政府收购)是非常容易的一件事,因此私营企业收购美国资产也应当被禁止,尤其是那些与政府机构有千丝万缕的联系的私营企业。

 

第二个理论是“政府工具”(Governmental Instrumentality)——即使企业是私营的,但是这些企业是在执行政府职能,因此这些企业应当看成是一个政府的工具,从而应当与国有企业同等对待,尤其是那些与政府机构有千丝万缕的联系的私营企业。

 

从这个角度来说,泛海集团应当做好上述两个理论下的答辩和准备工作。同时,我们很多私营企业在去境外收购相关资产之前,还应当根据所在国的法律做好相应的合规工作,如果里子是私营企业的,不要在面子上被看成是国有的,或者是被看成是政府工具,从而影响收购大计。

 

注:作者陈立彤律师,财新国际智库风险合规官、某著名跨国公司亚太合规总监,中国律师、美国纽约州律师,国际标准组织《ISO19600合规管理体系——指南》中国代表团成员,著有《商业贿赂风险管理一书》。

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