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有些事合法了未必合规

气枪大妈一案似乎是个老话题了,很多很多律师、专家及学者从刑事案件的角度做了很好的分析,本文不再赘述。本文试图用气枪大妈一案来分析我们这里所说的合规之规。 

合规是对法律和公司内部规定的遵守。这个说法是针对合规义务人而言的。合规也是以风险为基础的合规,所以从风险管理的角度而言,一个合规官的风险管理必须符合其一般规律。风险管理的概念,小到一个公司,大到一个国家或政府,其基本原理都是一致的。

 

我们知道风险管理是企业管理的一部分。和其他企业管理一样,风险管理同样涉及到人力物力财力。一个企业在做风险管理的时候,应当把其有限的人力物力财力放到那些最需要管理的风险上面去。那么,哪些是企业最需要管理的风险呢?一般来说有两个指标可以来衡量,一个是“风险特征”,另外一个是“风险敞口”。

风险特征

风险对于合规义务人、合规管理人和其他相关方而言具有不同的特征。气枪大妈案件对于作为合规义务人的气枪大妈而言具有刑事责任风险。需要注意的是,刑事责任风险与法律对错没有关系,而与合规义务人是否有可能面临刑事责任有关系;气枪大妈案件对于合规管理人的政府而言,其所带来的风险是公共安全威胁,这种主观感受到的威胁是否客观存在需要通过风险评估来确认。而一个好的风险评估不应当由合规管理人单独评估,而应当与义务人(比如气枪大妈)和其他相关方(比如逛庙会的你我)一起来评估。如果大家都觉得气枪大妈摆摊对公共安全的威胁发生的概率很低、且即使发生了损害也很小(个人觉得比射箭的小很多),那么气枪大妈案件对于公共安全(或其他客体比如人身安全)所带来的风险的特征就是概率低、损害小。如果实在要抓,那么也得从风险发生概率更高、损害更大的项目抓起(比如射箭)。

 

风险敞口

风险敞口是指一个风险在多大程度上会使得合规受益人(合规受益人与合规义务人有时候是同一的)裸露在危险当中。形象地说,风险敞口就像一个人身上的伤口,伤口越大,那么给这个人带来的危险也就越大;同理,风险敞口越大,那么给合规受益人所带来的风险也就越大。

对于一个企业的合规官来说,他在做风险管理的时候,其所关注的往往是那些会给公司带来刑事责任或高额罚单以及风险敞口较大的风险,比如美国公司所关注的《反海外腐败法》下的风险。

同样的风险给不同的企业带来的风险敞口是不一样的,还是以美国《反海外腐败法》为例,有的美国企业因其客户绝大多数是个人消费者,而非国有机构,从这个角度来说同是《反海外腐败法》下的风险带给前者就比带给后者的风险敞口要小。

风险敞口一定是具体情况具体分析,还是以美国《反海外腐败法》为例,即使两个美国公司的客户都是个人消费者,但因为一个公司在某一个时候或某一个项目上与政府官员打交道较多(比如拿直销牌照),那么与政府机关打交道多的就比打交道小的风险敞口就大得多。

同样具体情况具体分析,气枪大妈案件作为一个危害公共安全(如有)的案件,它的的风险敞口就远远小于其他危害公共安全的案件,比如偷排废气、废渣、废水。所以从风险管理的角度来说,政府作为一个合规管理人应当把风险管理的重点放到那些风险特征严重且风险敞口大的风险当中去——与其抓十几个小商小贩,到不如把那些偷排废气的、把废水通过高压泵打到地下的违法犯罪分子抓起来。 

合规管理的经济学考量

我们合规官在做风险管理的时候应当符合经济学上的效率原理,具体言之,应当符合损失减少原则(Loss Reduction Principle)——损失减少原则是指一个有效率的司法体系在众多当事人中分摊责任时,应当让能够以最低代价来减少损失的一方承担责任(Guido Calabresi, The Costs of Accidents: aLegal and Economic Analysis, at 73。同理,一个有效率的合规管理体系,在众多当事人中分摊责任时,应当让能够以最低代价来达到合规效果的一方承担责任。在气枪大妈案件当中,除了气枪大妈外,还有其他责任方,比如说气枪的生产商。根据损失减少原则,在众多的责任方当中用最小代价来减少损失或者风险的,应当那些气枪生产商——他们停止生产就可以了。相反,如果要让气枪大妈来做合规,那么合规成本将会很大,首先他们需要雇人来对法律进行研读,同时还要拿出相应的合规管理方案。我们注意到,在天津像气枪大妈那样被抓捕,还有其他十三个人,从这个角度来说合规成本,不是单个人的,而是很多人的成本,如果从全中国的角度来看成本则更大。所以,从损失减少的原则出发,该抓的是气枪生产商而不是气枪大妈。这与众多真假嫖娼案件一样,与其抓嫖客,不如直接取缔不法窝点。 

同理,合规管理还应当符合损失分摊原则(Loss Spreading Principle)——损失分摊原则损失分摊原则要求能够把损失(比如被抓被罚导致的损失)分摊到产品或服务的价格中去的一方应当承担损失(Guido Calabresi, The Costs of Accidents: a Legaland Economic Analysis, at 51)。在气枪大妈案件中,作为公司的气枪生产商应当是损失分摊一方。相反,作为摆摊的个体户和玩射气球的个人客户是不可能做账在企业内部分摊损失的。因此,损失分摊原则要求损失所造成的责任应当由大公司而非小个体户或者个人消费者,从这个角度来说,该抓的仍然是气枪生产商。

结论

从这个角度来说,抓气枪大妈也许合法,但不合规或者说不符合合规管理固有的规律,大大的不应该!

另外,拜托大家一件事,在引用或参考本人的文章或《商业贿赂风险管理》一书时请注明出处。拜托!《商业贿赂风险管理》一书我写了五年,您现在看的这篇中文文章我写了12个小时,实在是呕心沥血,恳请大家理解和支持。多谢!如果有不到的地方,也请大家批评指正!


陈立彤律师是某著名跨国公司亚太合规总监,具有中国及美国纽约州律师资格,财新国际智库风险合规官。陈律师曾代表中国政府参制定国际标准组织ISO Compliance Management System – Guidelines,现担任中国国内标准《合规管理体系——指南》工作组副组长。著有《商业贿赂风险管理》一书。

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