[因为本人的错误操作，2011年6月19日以前的博文、博友讨论、统计数字几乎全部被删除。此博文是重发。最可惜的是博友们当时富有激情和睿智的评论再也拿不回来了。另，本文经过整理后发表在《绿叶》[1]杂志2011年8月刊]

  据《河北村庄数十人因饮用水污染患癌症去世》[2]一文报道，河北省大厂县夏垫镇二里半村冯军状告金铭精细冷轧板带有限公司(下文简称金铭公司)因排污不当，从而污染其一家生活饮用水源（一口水井）。致使其大女儿冯亚楠、小女儿冯晓楠患白血病，大女儿因此死亡。

一、冯军一案的举证情况

根据报道，原被告都对井水通过专门机构进行过检测，而结果迥异。原告的检测结果是总砷超标2.95倍，总锰超标3.8倍。而被告和大厂环保局的检测结果是排污不超标。因此原告在各级法院的起诉、上诉及申诉全部败诉。法院认为，被告排放的污水与原告自打井水中砷、锰超标不存在因果关系，也没有确切证据证明饮用含砷、锰超标的水能够导致白血病的发生，原告诉请属证据不足。今年4月底，冯军到最高法院申诉，但因为材料不全，其被要求重新整理相关材料。

对此，冯军认为，案件关键一点在于举证责任问题，他说，自己一个个地举证金铭公司排污与女儿的患病存在因果关系是不可能的。多年来一直为冯军免费辩护的当地公益律师李建坦言，目前的情况下，这种污染案件，个体举证是一个不可能完成的任务。因为他们连公司大门都进不去，更不可能寻找到其排污的证据。

冯军及其律师所提到的这种情况不是冯军一案的问题，在其他很多环保案件（如紫金矿业）的民事诉讼中存在着同样的问题。虽然新的《侵权责任法》对环境污染举证责任问题进行了规定（因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任）[3]。《水污染防治法》第八十七条也专门对水污染举证责任问题进行了规定（因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任）。但是这些笼统的规定在实务中缺乏可操作性。

笔者无意对冯军一案或其他类似案件（如紫金矿业）的实体部分（即原被告的对错）进行评论，因为本人对案件的实体情况的了解仅来自新闻报道。但是，本人认为我们应当对环境污染等侵权案件的举证制度进行改革。

二、举证责任的重新分配

在环境污染民事案件及其他的一般类似民事侵权（如食物中毒等）案件中，原告往往只能证明两件事：第一，损害结果（如冯军一案中大女儿得白血病死亡，小女儿也得了白血病）；第二，导致损害结果的可能事由（在冯军案中，家里人的饮用水受到污染、而饮用水的水源与被告的排污口非常接近。因此，损害结果的发生可能来自被告的排污。）应该说，原告（特别是个人原告）的举证责任就应当到此结束（当然不排除其提出补强证据）。

接下来的所有举证责任应当由被告承担。被告的举证责任包括，但不限于，第一，其生产流程可能产生什么样的废水（和其他废弃物）；第二，其处理这些废水、废物的技术手段、过程、设施及其具体负责人员；第三，其所排出的废水的检验报告；第四，其排出的污水或没有污染的废水不可能影响地下水等等。举证责任的分配是对我们传统的“谁主张、谁举证”的补充，其合理性在于以下两个个方面。

第一，谁最接近证据的谁举证。在环境污染、食物中毒案件中，被告相比较原告更接近、更了解事实的真相。原告不了解事实真相有很多原因，而且很多原因是不能克服的。比如被告把着大门，原告不能破门而入。再比如，有很多技术上的东西，一个普通人是不可能了解的，比如一个普通老百姓是不可能说清楚一个轧钢厂是如何治污的。你要让一个老百姓原告举证一个轧钢厂排污前对污水的处理是如何地不充分，从而造成污染，那只有一种可能，就是别告了。

第二、谁反驳可能性的谁举证。在环境污染、食物中毒等案件中，通常原告只能证明可能是某个侵权行为导致了某个损害结果的发生。但由于因果关系推定，只要符合一定的规则便可认定这种可能性为实在的因果关系。推定因果关系较为常用的一种规则就是盖然性因果关系。这种规则证明的标准是高度盖然性，日本学者称之为“优势证据”。在民事案件中，心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的高度盖然性这一程度，便可认定因果关系存在[4]。打个比方，10个彼此根本不认识的人在同一家餐馆吃饭全部食物中毒，则起诉该餐馆的原告无须就侵权事实再举证，因为常识告诉我们在前述这种情况下餐馆没有问题的可能性非常小或者餐馆的食物导致原告中毒的可能性非常大，法官可藉此认定因果关系的存在。但为了公平起见，餐馆仍然可以举证来反驳原告所主张的这种可能性是不存在的，比如这10个人在其餐馆吃饭前非常巧合地在另一个餐馆吃过一顿不洁海鲜。

如果要让消费者来举证，不仅难度大（注：如果你不相信，你不妨现在就试着说明一下为什么一只烂螃蟹会让一个人腹泻的科学道理。另外，你再试着证明一下，你刚吃进去的烂螃蟹是或者不是烂螃蟹），而且对原、被告都不经济。也许索赔额只有500元，而原告的举证成本（加上误工费等）可能数倍于索赔额。如果原告可以将这个成本转嫁到被告头上，那么被告最终的法律成本也加大了。想象一下，如果10个消费者都索赔，所有的举证程序都来一遍，被告的成本一下增加了10倍。这种情况可能是被告也不愿意看到的。可见不当的举证程序可能加重当事人双方的法律成本。

在冯军一案中，如果在金铭公司投产排污后，二里半村得癌症的人数激增到数十位，那么这将是对原告很有利的一个证据，这已经符合因果关联的“相当程度的”可能性的要求，按照盖然性因果关系判断的规则可认定为两者间存在因果关系。

接下来，应当是金铭公司来反驳这数十位癌症病人的得病与金铭公司的排污是没有因果关系的。但是，在冯军一案中，数十位癌症病人得病的证据似乎没有能够递进法院——很多证人因为种种微妙的原因似乎放弃了主张权利的机会。

当然，大家千万不要以为举证的优化是环境污染案件的灵丹妙药。很显然，要解决环保案件取证难、起诉难、胜诉难的问题，光有优化的举证责任是不够的。举证责任的优化说到底只是一个程序法的优化。如果我们在实体法上、立法宗旨、执政理念上没有突破，那么光有举证责任的优化是远远不够的。正如中国政法大学环境法教授王灿发教授诉说的那样，中国的环保问题不仅仅要靠法律解决，它是由整个国家的发展模式决定的。要解决这一问题，首要的还是发展观念上端正认识，真正树立环境优先的原则，建立一个好的大环境[5]。在这样一个端正了的发展观念下，法律和执法才会更有利于环保和民生。关于这一点，我在这里又不得不再提一提美国法。

三、美国法对水污染的法律规定

美国在联邦层面就约有16部与环保相关的法律，如《清洁空气法》、《清洁水法》、《海洋保护、研究和禁渔区法》、《噪音控制法》、《濒危物种法》等。关于防治饮用水污染方面的就有两部相关法律：《综合环保赔偿和责任法》（Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act）和《安全饮用水法》（Safe Drinking Water Act），这两部法律的某些规定很值得我们借鉴。根据该法的规定：

• ——任何个人都可以根据《安全饮用水法》的规定对另外一方（含美国国家及其他政府机构提起诉讼）或任一个疏于履行其《安全饮用水法》职责的环保官员提起诉讼[6]。
• -——任何一方如果违反了《安全饮用水法》的要求（比如销毁饮用水系统维护记录）或不执行有关方面根据《安全饮用水法》所发出的命令（如法院根据原告要求调取有关证据的裁定），则违法或拒绝执行裁定的一方可能就每一件违法（令）事项每天受到最高达2.5万美元的罚款[7]。
• ——原告可以要求法院出具裁定要求被告调取其根据《安全饮用水法》必须做的所有记录作为证据[8]。
• ——如果原告胜诉，则法院可以判给原告其所产生的律师费、专家鉴定费等费用[9]。在司法实践中，原告胜诉的门槛不高。如果原告在诉讼请求中诉请被告遵守《安全饮用水法》的规定，而最后被告被要求同意或自己同意这个要求，则原告可以拿到前述费用[10]——在这种情况下，法院倾向于认为原告已经胜诉。该制度看似不经意，却非常有效的使得许多非盈利机构（主要为环保社团）加入到环境诉讼中来，本着公益的热心成为环境诉讼的原告。相比于受到具体损害的个人，这些非盈利机构往往具有专业知识和财力使诉讼进行下去。此外，由非盈利机构提起的环境诉讼也往往先于损害实际发生便提出，对遏制环境污染的影响有更好的效果。

四、《多德·弗兰克法案》的启示

2010年7月，美国颁布了Dodd-Frank法。该法案规定，若有公司内部的举报人主动提供有关公司违法行为信息的，根据提供的信息查实公司的违法行为并对公司进行罚款的，举报人将获得相当于罚款的最低10%最高30%的现金奖励。

且不论举报人制度对《多德·弗兰克法案》实施的作用，这种立法思想在环境立法中无疑是值得借鉴的。前面本人一再提及，环境污染案件中，原告一般总是处于不了解事实真相的地位，可能是因为被告的阻碍使其无法取证，可能是技术上的理解障碍使其不可能举证等等。但如果有熟悉污染制造方的情况、特别是技术细节，对污染知情的内部人员能站出来作证的，甚至是在没有纠纷的情况下就主动站出来进行举报的，情况就大不相同了。对这样的证人、举报人许以一定程度金钱的报偿，鼓励其提供信息，可能会起到良好的效果。

总而言之，对环境污染的实体法和程序法都应当作伤筋动骨的调整，方能让个人通过民事诉讼切实地保护自己的生命健康权利。其中，“谁接近证据谁举证”和“谁反驳可能性谁举证”的原则，对于环保案件以及其它群体性案件（如食品安全），都是有其法律上的借鉴意义的。