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2012年3月14日,全国人民代表大会作出《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(以下简称《决定》),自2013年1月1日起施行。此次刑法修改加大了对商业贿赂案件的调查、惩处力度。虽然《决定》在证据问题上就以前而言对辩方的权利更多地予以维护,从而加强了控方收集证据的难度,但是因为缺乏配套措施,可以预见其影响将非常有限。

  一、《决定》在理论上增大了商业贿赂案件调查的难度

    《决定》增加了“不自证其罪”和“非法证据排除”规则,虽然“非法证据排除规则”在以前的司法解释中早就存在。

    “不自证其罪”规则见《决定》第十五条规定:“不得强迫任何人证实自己有罪。” “非法证据排除”规则见《决定》第十八条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”这两个规则本身代表了中国在维护法治和人权的道路上有了长足的进步,但到目前为止,这两个规则仍然只停留在纸面上。

    从理论上来说,一个犯罪嫌疑人如果可以不自证其罪,则其可以不供诉对其不利的犯罪事实,甚至可以保持沉默。如果司法机构因此对该犯罪嫌疑人用刑,则该司法机构取得的证据为非法证据,应当予以排除。但是,如前所述,司法实践中这两项制度的实施不尽如人意。法院有时甚至不会启动有关排除非法证据的调查程序。目前有关法院所正在审判的谢亚龙案件就是一个很好的例子。

    谢亚龙曾任中国足协副主席、中国足球运动管理中心主任,党委副书记。2010年,其因涉嫌操纵足球比赛收受贿赂犯罪,被依法逮捕,4月份被提起公诉并审判。在2011年反赌扫黑案件的庭审中,其表示自己有罪,但算不上是贪官。2012年4月24日谢亚龙在丹东市中级人民法院接受庭审,称自己在调查阶段被刑讯逼供,其律师因此向法院申请启动非法证据排除程序。根据2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第五条:“被告人及其辩护人在开庭前或审判过程中,提出自己的供述是办案人员非法取得的,在公诉方宣读完起诉书之后,法庭应当先行开始当庭调查。”如果调查属实,法院应当拒绝采纳公安部门用刑讯逼供手段所收集到的证据。但是,丹东市中级人民法院并没有因为谢亚龙的揭发而启动调查程序,相反,谢的行为被定为翻供,且其之前供认中自首情节可轻判的条款被法官宣布无效。

       需要声明的是,本人对谢亚龙没有好感——他是中国足球从失败走向更加失败的罪魁祸首——本人非常乐意看到他被判定罪、量刑、监禁,但一定要是通过正当的司法程序所获得的定罪、量刑、监禁。很遗憾地是,我们目前的有关法院并没有做到这一点。

       二、“非法证据排除”规则在实务上缺乏上可操作性

    根据“非法证据排除”规则,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述为非法证据,应当予以排除。但是,在实务中,结果往往是以控方出具办案人员证言(其没有任何刑讯逼供行为)而不了了之。因此,如果司法机关在主观上不愿意积极地执行证据排除规则,客观上要排除非法证据有一定的难度,见如下所述:

    首先,司法机关在实务当中不可能全程、同步录音、录像其所有调查、审讯过程。即使司法机关能够在调查、审讯过程中全程、同步录音,但其不可能在犯罪嫌疑人的整个关押过程中全程、同步录音,因此无论如何都会出现刑讯逼供的盲点。

    其次,缺少对刑讯逼供的认定标准和机构。在上述谢亚龙案件中,据谢自己表述,他曾经被打耳光及殴打、被要求自己脱光衣服,然后在很冷的天气里从头上浇凉水、被电击,导致心律不齐、不让睡觉。假设这些行为都存在,那么哪些行为属于刑讯逼供行为,缺乏统一认定。如果一些行为(如殴打、点击)显而易见地可以被认定为刑讯逼供,那么另外一些行为(如剥夺或轻度剥夺睡眠)是否可以被认定为刑讯逼供则会引起争议。如果缺乏统一的认定标准,则可能存在很多行为司法机构认为不是刑讯逼供的行为,但事实上却有刑讯逼供之效。当然也可能出现另外一个情况,那就是犯罪嫌疑人有意或无意地把正常的讯问夸大为刑讯逼供。

    我国在今后的执法过程中可以参见1984年12月联合国通过的《反酷刑公约》(中国于1988年批准加入了该公约)引进、发展一些具体的可以操作的规则。比如,该公约将酷刑和其他残忍、不人道的手段进行了区分。只有给人的肉体或者精神造成剧烈疼痛,才认定构成酷刑。一般的带有威胁或者轻微的不规范的审讯行为,不得一概认定为刑讯逼供,而必须有一定剧烈性才能认定为是刑讯逼供。三是关于剧烈的标准问题,必要时要引入医学标准。由医生根据当事人的身体情况、精神情况来判断,不应该由法官决定。四是不作为的刑讯逼供,如寒冷逼供、饥饿逼供,也构成酷刑。

    再次,法律没有提供更为有效的侦讯手段。

    要让司法机关不采取刑讯逼供的方法逼取口供,但又能有效地破案、定罪、量刑,法律应当规定一个更为有效的侦讯手段;控辩交易制度。它在美国是一个认罪服法从而减轻处罚制度(Plea Bargain)。根据该制度,检察官有权力和一个犯罪嫌疑人谈判,如果该犯罪嫌疑人没有经过审判,就认罪服法,最后对该罪犯的处罚将会减轻。当然,犯罪嫌疑人也可以选择通过司法审判来确定其是否有罪,但是一旦败诉,则最后的处罚结果,相对于控辩交易下的处罚,将会提高。这个制度的好处在于极大地降低执法成本并降低刑讯逼供获取口供的可能性。在2004年财政年度,全美国共51,666个有罪判决中的95.5%是通过认罪服法减轻处罚制度来解决的。

    我们国家也有类似的政策(如坦白从宽、抗拒从严),但是没有形成有效的制度。而且在实务当中经常出现控辩达成交易,但控方反悔的例子。据有关报道,执法机关在调查前杭州副市长许迈永受贿罪行时,曾许诺许迈永,如果其“交代问题快、彻底,可特别从宽处理,” 根据许迈永在行刑前的最后陈述:其在接受省纪委审查的八个多月时间内,全面、彻底、透彻地交代了他的所有违纪违法问题。其甚至把放在别人帐户上的资金、房产、股票,包括贵重物品,全部作了如实交代,而且在检察起诉阶段,均保持一贯好的态度。因此,他“请求组织上兑现特别从宽政策”,破除社会上所谓“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”的传言。另据报道,许迈永的弟弟许立勇说,全部赃款,许迈永没有花掉一分,国家都追回来了。许迈永还向纪检、检察部门提供其他人犯罪的线索,有检举立功行为。但是,事情并未向许迈永期望的方向发展。2011年5月12日,他被宁波市中院一审判处死刑,剥夺政治权利终身,并没收个人全部财产。许不服一审判决,遂提起上诉,但二审依然维持原判(详见《[法治的细节007]法律人的诚信》)。

    本案控方爽约的负面效应可能是巨大的,其可能加速其他类似犯罪嫌疑人的外逃和/或藏匿赃款、赃物(如向境外转脏)。如果一旦被绳之以法,这些犯罪嫌疑人也会咬紧牙关拒绝交待,以期减少贪污、贿赂款的认定数额,从而加深犯罪调查、起诉及审判的难度。从这个角度来说,控方的爽约成本可能是长效的、巨大的。

    三、“双规”合法化

    “双规”最早见于1990年12月9日国务院颁布的《中华人民共和国行政监察条例》(1997年5月9日废止),条例规定监察机关在案件调查中有权“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题做出解释和说明”。1993年,中纪委、监察部合署办公后,“双规”的使用范围扩大。1994年5月1日《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的施行,使“双规”在党内的使用有了依据。“双规”并非正式司法程序的一部分,而是一个先于司法程序的对人身自由进行限制的党内措施。其在检察机关最初无充分证据,又必须依法办事,不好直接出面的情况下,为防止串供、毁灭证据等情况的发生,往往由纪委出面先行采取“双规”措施。“双规”地点的选择往往选择在僻静、外界人员来往少、吃住条件比较方便的地方,比如招待所、宾馆、培训中心、军事基地等。
    双规是中共党内的一种纪律行为,在处理党纪、政纪范围内的事项时,是具备纪律效力的,但是一旦纪委所查处的案件涉嫌犯罪就要移交到检察机关处理。双规被诟病得最多的就是很多非中共党员、非国家干部的犯罪嫌疑人也会因为案件侦查被双规。

    《决定》使得双规合法化。《决定》第24条规定:“第七十三条监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”按照此规定,中共党员及非中共党员的犯罪嫌疑人都可能被双规,但是只能局限在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪。

    值得关注的是,将来在监视居住之外,是否还会存在双规措施,还是所有的双规措施都将被监视居住取代。如果将来在监视居住之外还存在双规措施,那么前述的“不自证其罪”和“非法证据排除”是否适用于双规也将是非常值得探讨的话题。

    四、加大对贿赂犯罪嫌疑人的侦查措施

    《决定》第57条规定:“人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。”

    《决定》第9条规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。

    这两条规定是为了加强司法机关对贿赂犯罪的侦查,并防止有关犯罪嫌疑人对司法机关进行反侦查。

    五、 加大违法所得的力度

  《决定》增加第三张“第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。其第280条规定:“第二百八十条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。

  但是根据第283条的有关规定,如果在审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理。另,没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还、赔偿。

***

    总而言之,全国人民代表大会作出《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》是中国法制建设史上的一件大事。它一方面在努力加强对贿赂犯罪(及其他犯罪)的打击力度,另一方面在努力维护犯罪嫌疑人的合法权利。虽然在实际执法过程当中缺少操作性,但是,中国司法在保护人权、维护法制方面毕竟迈出了可喜的一步。

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陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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