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价格合谋等卡特尔行为在美国和欧盟的一些成员国是犯罪行为(详见本人的相关文章《中国企业,也是外国反垄断法的执法目标》),但是中国的《反垄断法》对这些行为没有规定刑事责任。《反垄断法》的去刑事化对于公司等经营者来说肯定是有利的;对于消费者来说肯定是不利的。而且从司法实践中来看,去刑事化的《反垄断法》也给中国的执法机关带来了不便——为了震慑某些价格合谋的卡特尔行为,有些政府机关不得不借助《刑法》里的其他一些条款来打击价格合谋的公司和个人。因为这些条款是“借来”的,所以其看起来不是那么配套、顺手(见下述“柳州米粉价格卡特尔案”)。

一、为什么卡特尔是犯罪行为?

    卡特尔行为是竞争者之间就价格、市场及/或客户达成的协同行为,其既可以是作为,也可以是不作为[1]。卡特尔之所以是一种犯罪,是因为卡特尔的有关参与者是在用一种非暴力的方式掠夺最终消费者。比如生产电视机的大公司们协定它们都不能以低于5000元的价格销售48英寸的液晶平板电视机。假设市场通过竞争自然形成的价格只有4000元,那么每一个购买前述规格的电视机的消费者就被“温柔”地抢走了1000元。如果有1000个消费者从前述的某一卡特尔参与者(即某一个电视机生产厂家)购买了该款电视机,那么这1000个消费者就被总共抢走了100万。如果一个人抢了100万得承担刑事责任,那么一个公司“抢”了别人100万是否也应当承担刑事责任呢?答案是不言自明的。

二、美国是怎样为卡特尔定罪、量刑的?

    价格合谋等卡特尔行为在美国和欧盟的一些成员国是犯罪行为。以美国法为例,当美国的《谢尔曼法》于1890年问世时,卡特尔行为是轻罪,其最高刑期只有一年[2]。在《谢尔曼法》问世初期,刑事处罚鲜有运用。但是,随着时间的推移,刑事处罚越来越普遍。在二十世纪七十年代,80%坐实了的卡特尔案件中的涉案个人受到了监禁——平均监禁时间为44天[3]

    美国国会于1974年修正了《谢尔曼法》,其将卡特尔行为从轻罪升格为重罪、监禁时间从一年提高到三年[4]。随后,监禁时长一路飙升。在二十世纪八十年代,29%坐实的案件中的涉案个人受到监禁,其监禁时间平均为120天[5]。接着,美国又改革其刑事处罚制度,以期进一步扩大刑事处罚的震慑效果。应当说,这些改革效果是明显的。到二十世纪九十年代初,监禁时间平均上升到247天。伴随着监禁时间的提升,罚款也一路飙升。到九十年代末,以亿为单位来处以罚款已不鲜见[6]。到这个时候,个人被监禁的最高刑期已经可以高达10年[7]。在2005-2007年,平均刑期为703天[8]

    应该说这些刑事处罚制度所产生的震慑力是巨大的。换言之,如果没有这些刑事处罚措施,道消魔涨的情况下,市场的竞争力度将会减弱、消费者的权益将会受到损害。美国的消费价格普遍比较低,这和美国的严格执法(特别是刑法)不无关系。大家可以想象,如果没有了刑事处罚这个抓手,美国政府在打击卡特尔等反竞争行为时,可能就会比较被动。这好像被我国去年在柳州发生的一个米粉价格卡特尔案件予以映证。

三、柳州米粉价格卡特尔案[9]是怎样的?

    2010年1月18日,柳州市主要米粉厂家向下游的批发零售商、米粉摊和米粉店的经营户发出提价通知,将于1月21日上调米粉出厂价格。

    1月21日各米粉生产厂家同时将米粉出厂价格从之前平均0.75元/500克上涨到0.95元/500克,部分米粉经营摊点也跟风涨价,柳州市早餐米粉价格上涨了0.5元/碗。米粉价格上涨引起了社会各界的强烈反映。

    米粉是广西多个城市市民最常食用的基础食品,柳州市每天消耗量在30万斤左右。米粉涨价涉及柳州上百万群众的切身利益,再加上涨价在春节前夕,从而引起了社会广泛的关注,很多群众表示要罢吃米粉。同时,据群众反映,柳州米粉涨价有“幕后黑手”操纵。

    柳州市十分重视此事件,并迅速作出反应,成立了由物价部门牵头,公安、商务、质监、卫生、粮食、工商等有关部门参与的联合调查组,开展各项调查工作。1月24日,柳州市政府严令所有米粉厂家于1月25日无条件恢复至1月21日涨价前的价格。短短5天的涨价潮迅速平息。

    经查,此事件是柳州市部分米粉厂家和南宁鲜一阁食品厂为在米粉生产行业获取更多利益,相互串通勾结,利用利诱、胁迫、订立攻守同盟等手段,与柳州市16家米粉厂家中的15家签订协议,操纵柳州米粉价格市场,通过非法手段以获取不当利益。柳州市公安部门初步认定,南宁鲜一阁食品厂的法人代表阙之和等人在串通涨价的过程中,具有强迫柳州市部分米粉厂业主接受其服务的情形,已涉嫌强迫交易罪。1月27日和28日,先后在南宁、柳州两地将犯罪嫌疑人阙之和等12人抓获。

    经审讯,阙之和等人对采取利诱、胁迫等手段串通柳州各米粉厂家涨价一事供认不讳。目前,阙之和、梁庆、陈廷桂、陈国鸿、陈祥艺等5人因涉嫌强迫交易罪被刑事拘留。应该说前述有关公司和个人受到刑事处罚是可以理解的(虽然对于他们来说也是不幸的),他们的行为毕竟给广大消费者带来了损害。但是,以“强迫交易罪”定罪、量刑是不准确的。

四、为什么以“强迫交易罪”定罪量刑是不准确的?

    强迫交易罪是以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金(《刑法》第226条)。该罪很重要的一个特征就是以“暴力”和“威胁”为手段强迫他人交易。在上述案件中,受处罚的公司和个人并没有用暴力、威胁手段来强迫柳州老百姓们来购买米粉产品。如果说,阙之和等人因为采取利诱、胁迫等手段串通柳州各米粉厂家涨价,从而触犯了强迫交易罪,那么受处罚的只能是阙之和等人,其他米粉厂及其相关个人就是受害者而不应当受到处罚。

    从整个案情来看,米粉价格卡特尔之所以形成并不是因为暴力或威胁,而是因为两个字“利”和“益”——这和其他卡特尔行为并没有什么两样——有时侯“利益”比“暴力”更有效 。因此,用强迫交易罪来处理上述柳州米粉价格卡特尔案是不对的。

    但是这个案件以及外国的司法实践揭示了这样一个道理,《反垄断法》应当对卡特尔行为规定刑事处罚,否则《反垄断法》将是一个被拔掉牙齿的老虎,威慑力将大打折扣。那些因此被处罚的人固然是不幸的,但是对广大消费者来说又是幸运的——这又是一个一家哭与一路哭的老问题。其答案也只能是唯一的:与其一路哭,不如一家哭。

    最后强调一下,我们国家的《反垄断法》虽然没有规定刑事责任,但是其所规定的行政责任(没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款[10])和民事责任[11]也是不可小觑的。最近,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)(博友也可以点击这里参见本人关于这个规定的英文博文)。这个规定总的来说让原告起诉、举证更加容易。可以预见随着这个规定的颁布,经营者面临的诉讼风险将进一步加大。所以,公司和其他经营者应当进一步加强其法律风险管理、将风险控制在合理的范畴之内。

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[1]Gregory J. WerdenSanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime at http://www.justice.gov/atr/public/articles/240611.htm (last visited May 8, 2011) (本文美国法部分主要参考来源于前述出处的Gregory J. Werden的文章). See also G. Werden, Antitrust Analysis of Joint Ventures: An Overview, 66 Antitrust Law Journal 701, 712-715 (1998).

[2]《谢尔曼法》不仅仅禁止卡特尔行为。该法第一章还禁止其他用共谋的方式对竞争所做的所有不合理限制。SeeState Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 10 (1997). Section 2 of the Act prohibits certain single-competitor exclusionary conduct. See Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004); Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, 456 (1993).

[3]See J. Gallo, J. Craycraft & S. Bush, Guess Who Came to Dinner: An Empirical Study of Federal Antitrust Enforcement for the Period 1963-1984, 2 Review of Industrial Organization 106, 122-123 (1985). Full details of all Sherman Act sentences during 1955-80 can be found in 1 J. Clabault & M. Block, Sherman Act Indictments: 1955-1980 (1981).

[4]Antitrust Penalties and Procedures Act, Public Law 93-528, § 3, 88 Stat. 1708.

[5]See Gallo et al., supra note 3, at 124-125.

[6]A current list of the largest Sherman Act fines on business enterprises is available on the Antitrust Division's website at http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/225540.htm.

[7]15 U.S.C. § 1, as amended by Public Law 108-237, Title II, § 215(a), 118 Stat. 668. The maximum fine on an individual was increased to $1 million, and the maximum fine on a corporation was increased to $100 million. Fines can exceed this statutory maximum, however, under the provisions of 18 U.S.C. § 3571(d).

[8]Judge Posner has questioned the deterrent effect of the prison sentence for cartel activity on the basis that it had been "imposed so rarely." R. Posner, Antitrust Law 270­71 (2d ed. 2001). The latest statistics, however, greatly undermine the basis of his argument.

[9]http://gx.people.com.cn/GB/179430/10976674.html

[10]《反垄断法》第47条

[11]《反垄断法》第50条

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陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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