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【法治的法制014】制定法律也要精打细算

[原文不小心被删除,本文是重发。]

2011年5月23日,人民银行等部门颁布了《关于规范商业购物卡管理的意见》(以下简称《意见》)。该《意见》指出:用买预付卡(即“购物卡”)行贿的单位和个人越来越多,因此得对购物卡进行管理[1]。该意见总共颁布了三项应对措施:第一,实名登记购卡[2]。第二,非现金(即转帐)购卡[3]。第三,限制购物卡的面值[4]。5月26日,国家预防腐败局在答记者问时指出:“通过这些制度设计,可以大大增加公款购卡、收卡受贿等行为的难度和成本,达到源头治理的目的[5]。”

不可否认这个《意见》的初衷是好的,但是它在治理商业贿赂的问题上好像很难做到治标治本。另外,它还有很多副作用。

首先,该《意见》不能治本,达不到源头治理的目的。所谓源头治理,只能有一个结果,那就是随着这个《意见》的出台,贿赂得到根本性的治理,但《意见》达不到这个效果。

其次,如果这个《意见》对打击贿赂有一定的作用的话,其也是抓了小鱼,放了大鱼,因为大额的贿赂不会采用购物卡。很简单的一个道理:受了购物卡没法转脏;使用起来也有很多限制。杭州前副市长许迈永受贿金额最后定案的部分高达1.98亿[6],没听说他家里最后起脏起出很多购物卡。据传,纪委之所以调查许迈永,源于北京方面监控到杭州一个神秘账号,经常有大笔资金汇往境外,而此人并没有大的纳税记录。纪委方面一查,发现此账号最终指向时任杭州副市长许迈永,因此开始调查[7]。如果许迈永受购物卡的话,他更没法把贿赂转出境外(因为转出去没法用)。另外,购物卡最多也只是在有限的超市购买一些日用品。没见过用购物卡来买房子、买车子的。再者,用购物卡大额受贿,那卡会多得没地放。以许迈永为例,1.98亿折算成1千元面值的购物卡,共需19.8万张卡;如果以5千元面值的购物卡计算,共需3.96万张购物卡。这卡也太多了、太扎眼。如果只买日常所需,许迈永一家得买几辈子。

第三,这个《意见》不能治标。按照该《意见》,单位一次购买低于5千元、个人购买低于1万元的,则既不需要登记也可以用现金购买。那行贿单位或个人每次少买点、多买几次就可以逃避所谓登记和转账的规定。

第四,该《意见》加大了发卡人的合规成本。比如,对于使用转账方式购卡的,发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记[8]

最后, 该《意见》减弱了购物卡的便利性、快捷性和其他积极作用。正如国家预防腐败局在答记者问时指出的那样:“近年来,随着非现金支付工具的迅速发展,以预付为特征的商业购物卡(也即通常所说的“购物卡”)发行规模不断扩大,在经济社会生活中得到广泛应用,在减少现金使用、便利公众、刺激消费方面发挥了积极作用。”如果说购物卡有前述积极作用的,该《意见》则无疑削弱了前述的积极作用。

如果一个法律对其所调整的事项既不能治标、又不能治本,还有副作用,那么该法律从制定到出台就显得不够精打细算,甚至还有帮倒忙之嫌。换言之,这个法律就不应当出台或者应当换一个更好的方法出台。当然,本文所说的《意见》是广义上的法律。

这使我想起美国1976年发生的一个类似的案子Craig v. Boren。在本案中,俄克拉何马州立法限制在该州卖酒精含量为3.2%的淡啤酒给年龄低于21岁的男性和年龄低于18岁的女性,有关立法者的目的是减少年轻男性的酒驾行为。毫无疑问,这个法律立法的用意绝对是好的。但是,美国最高法院撤销了该法律。大法官布莱南(Brennan)在他的法律意见中是这么说的:法律必须要实现一个重要的政府目的且其必须与实现这个目的有重大关联性(Law must serve important governmental objectives, and it must be substantially related to the achievement of those objectives)(注:说白了就是,一件事不能沾了边就立法)。一方面,他注意到当时在俄克拉何马州在18到21岁的年轻男性当中,只有2%的人有酒驾行为。如果法律因为这个年龄段中2%的酒驾率而禁止这个年龄段中所有的男性不能买谈啤酒,那么这个法律对于那些想买啤酒且有不醉驾的人的而言打击面太大(over-inclusive)。另一方面,他又指出,法律只是禁止前述男性买啤酒,但是没有直接禁止其驾驶时揣着该啤酒或喝了啤酒。换言之,该法律与禁止酒驾没有重大的关联性,或者说该禁止的没有禁止(under-inclusive)。

同理,因为不是所有的贿赂都是用购物卡来完成的,特别是重大的贿赂不用购物卡,因此,《意见》不能实现政府打击商业贿赂的目的。既然《意见》不能实现政府打击商业贿赂的这个重要目的,那么利弊得失权衡之下,《意见》对购物卡的调整面就显得太大(over-inclusive)。从另一个方面而言,因为《意见》对于商业贿赂标本皆不能治,所以《意见》与打击商业贿赂没有重大关联性。因此《意见》对于打击商业贿赂而言,太粗放,不够精打细算,是捡了芝麻,丢了西瓜(under-inclusive)。

再退一步,假设《意见》是有一定效果,为行贿、受贿增加了难度,我们在日后顶多说:“你瞧,你瞧,没有人再用购物卡行贿、受贿了吧!”但是,我们能说这句话吗?“你瞧,你瞧,因为他们再也不能用购物卡行贿、受贿了,所以行贿、受贿现象大幅减少,甚或绝迹了!”如果我们达不到第二个目的,不能从源头上减少商业贿赂,那么在对购物卡这种新型的快捷支付方式有这么多副作用的情况下,我们为什么还要去限制它?让便利的东西变得不便利、让快捷的东西变得不快捷?得不偿失!所以从这个角度讲,《意见》对购物卡的快捷、便利等特性所做的限制还是没有必要的(over-inclusive)。如果跟商业贿赂一有关联性就立法,罔顾这个关联性是否重大,那要立法调整的东西就太多了。当然,在这里我得强调一下,我不反对法律规定购物卡不得用作商业贿赂的手段。关于这一点,我们国家早有法律规定了[9]——这些法律的规定既不over-inclusive也不under-inclusive,因为它们就事论事、切中肯綮(注:哪位博友如果感兴趣,可以就这个问题以做一个法律分析,也许我的前述答案下得太早,也说不定)。

应该说,我们类似于这种缺少精打细算的法律还很多。比如,每一个大学生都必须得经过高考,如果不经过高考,那么这些大学生(如南科大的学生)就不是大学生。假设“不高考不是大学生”是一部法律(注:这种说法和做法其实际效果和法律也差不了多少了),因为我们得看这部“法律”的目的是什么?如果这部“法律”的目的是为了国家培养人才(注:这应当是一个重要目的,不是吗?),那么我们现而今大学人才的出茬率告诉我们,这种“不高考不是大学生”的“法律”对那些不参加高考的学生而言,打击面过大(over-inclusive),因为这个“法律”不能实现为国家培养人才的重大目的——再想想那些没有参加中国高考,而到国外上大学、成才的中国学生,这种打击面就更大了——那就没有理由不让南科大的学生试试不参加高考而做另外一种形式的大学生。因为“不高考不是大学生”与培养人才没有重大关联性,因此把高考列为考核某人是否是大学生的标准是不准确的。我们是否可以列出更多甚至更好的充分与必要的标准来衡量一个人是否是大学生?如果是这样的,那么仅以高考来衡量某人是否是大学生(进而是人才),那就是标准太唯一化了,甚至是太低了(under-inclusive)。

当然,也不能说高考一无是处——用高考来对一个高中毕业生就其所学到的知识(和技能)进行考核,还是适当的。但是,高考的目的和功效不能无限扩大,太大的话就搂不住、不能让人信服。

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David Ai (Santa Clara University School of Law同学)及Bethany Burrill (University of California, Hastings College of the Law同学) 对本文也有贡献



[1]http://news.sina.com.cn/c/2011-05-25/115122527369.shtml

[2]对于购买记名商业购物卡和一次性购买1万元(含)以上不记名商业购物卡的单位或个人,由发卡人进行实名登记。

[3]单位一次性购卡金额达5000元(含)以上或个人一次性购卡金额达5万元(含)以上的,通过银行转账方式购买,不得使用现金;使用转账方式购卡的,发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。

[4]不记名商业购物卡面值不超过1000元,记名商业购物卡面值不超过5000元。

[5]http://news.sina.com.cn/c/2011-05-26/093622533761.shtml

[6]http://news.qq.com/a/20110513/000060.htm

[7]http://news.qq.com/a/20110324/000468.htm

[8]当然,发卡人有的合规成本是必须得承当的,比如多用途购物卡就像一个存折或借记卡、其可能导致资金风险,因为这时的发卡人就其发行购物卡收取资金而言有点像金融机构了。因此《意见》提到有关购物卡的其他合规要求:“用途购物卡发卡人接受的、客户用于未来支付需要的预付资金,不属于发卡人的自有财产,发卡人不得挪用、挤占。多用途购物卡发卡人必须在商业银行开立备付金专用存款账户存放预付资金,并与银行签订存管协议,接受银行对备付金使用情况的监督。人民银行要加强对多用途购物卡备付金专用存款账户开立和使用的监管。商务部门要采取有效措施,加强对单用途购物卡预付资金的监管,防范资金风险。”

[9]比如最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”

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