财新传媒 财新传媒

阅读:0
听报道

[按:本人于2012年11月23日受中国证券业协会的邀请做了《什么是现代商事调解?》的演讲。本文是根据演讲内容所做的整理。整理时有改动。]

大家上午好。

非常荣幸有机会与大家一起分享什么是现代商事调解。所谓调解是一种以保密方式进行的灵活的争议解决程序,其主要由一个中立的调解员积极协助当事人就争议或分歧进行有效的沟通、协商并达成协议。

一、调解的种类

调解一般分为两种。一种是评估型调解(Evaluative Mediation)。这种调解是我们常见的由法官、仲裁员主导下的调解。这种调解以事实为根据、以法律为准绳,是在分清对错的基础上调解,一般来说是判决或者仲裁的前奏。这种调解我本人称之为郭靖式调解——因为作为调解员的法官或者仲裁员要么背后有国家公权力撑腰、要么因为国家对仲裁裁决赋予强制执行力,因此这些仲裁员的调解手段就如同郭靖的降龙十八掌一样是具有一定的压迫性和强制性的——服也得服、不服也得服。

另一种是辅助型调解(Facilitative Mediation),这种调解要求调解员深入挖掘争议双方当事人的真实想法、加强当事人之间的沟通、透过事实表象找到符合当事人利益的解决方案。辅助型调解鼓励双方当事人一切向前看、不探讨当事人的对错,因此辅助型调解的调解员不一定要有法律教育背景,但是一定要经过专业调解培训。这种辅助型调解背后没有国家权力支撑,但是并不等于他们的调解手段没有效力。相反,一个优秀的辅助型调解员就如同太极拳高手张三丰一样,其打出来的拳头虽然看起来威力不大,但因为张三丰能够看到对方的弱点,故而能够攻敌之必救,因此起到四两拨千斤的效果。至于如何在调解中做到四两拨千斤,我们在下面谈及调解员所必需的技能的时候再详谈。

辅助性调解目前是国际上比较通行的用来调解商事纠纷的重要手段之一。我们下面提到的英国的有效争议解决中心和新加坡调解中心都是采取辅助型调解来调解其争议。

二、调解的特点

调解具有很多诉讼、仲裁所无法企及的优点:

首先,争议解决的成本低。根据新加坡调解中心的统计,截止到2007年7月1日,其共受理1410起案件,约75%的案件调解成功;在调解成功的案件中,90%的案件在一个工作日内解决问题。根据该中心从1998年1月到2004年8月对1177名律师和1343名当事人所做的调查问卷可以看出,83%的人认为调解节省成本,87%的人认为节省时间,94%的人愿意把调解程序介绍给其他人。

其次、维持当事人之间的商业关系。新加坡调解中心的调查显示,71%的当事人和81%的律师认为通过调解程序他们与对方的关系得到改善,甚至87%的律师发现他们自己与对方律师的关系也得以改进。

第三、形式灵活、方便。调解员可以根据案件的实际情况和当事人的约定,确定个案适用的调解程序。调解的这种形式灵活的特性是与调解作为非诉讼争议解决方式的目的分不开的。调解的最终目的是帮助当事人解决争议。因此,在调解如何启动、何时启动、以何种方式进行调解、在何处进行调解、是当面进行还是背对背进行等,都取决于具体案件的具体情况。

第四、能够一次性解决争议。在新加坡调解中心的调查中发现,97%的当事人认为他们在调解程序中有机会充分表达他们对争议的看法,91%的当事人感觉有机会说话,90%的感觉通过调解他们对自己在案件结果中的优势和劣势有了更清楚的认识,98%的当事人觉得他们的观点被调解员所理解。

根据英国有效争议解决中心对其调解员所调解的争议的统计,一个争议的平均调解持续时间只是略超过1天,调解可以在短短几天内成立,大约75-80%的案子当天解决,另外10-15%的案子在之后不久解决。

三、调解员的基本技能

调解需要很多技能,但我认为一个调解员除了参加专业培训外还,应当有意识地培养以下技能:

第一、仔细地“聽”

大家也许都看出来了,我这儿所写的听是繁体字,因为我们的简体字“听”已经背离了繁体字“聽”所传达的有关听的信息。

  • --“耳”从生理上讲,我们耳朵去听。正如他人所说“上帝给了我们两只耳朵和一张嘴,正是要我门多听少说!”因此,倾听需要我们伸出耳朵仔细听。
  • --“王”认真聆听,像对待国王一样对待另外一方。当我们聆听时,我们尊重对方。我们可以不同意对方所说的话,但我们得用仔细听的方式告诉对方,他(她)所说的非常重要。
  • --“罒”聆听时会用到眼睛。有目光接触时,我们会明确地告诉对方我们在听他(她)说话。心不在焉的人会时不时去看表或者其他地方,或因为更重要的人而分神。这等于在告诉对方,我不想理你——这是调解的大忌。
  • --“一”和“心”表示我们应当一心一意地去聆听对方的谈话。

第二、管理情绪

管理情绪不仅要求调解员管理好争议双方的情绪,而且得管理好自己的情绪。

我们在做调解培训的时候,发现很多接受培训的学生在做模拟调解的时候只坐半个椅子,为什么?因为他(她)太紧张了。可以想象一个调解员如果在调解争议的时候非常紧张,那么争议双方就会质疑他(她)的调解能力。当然,如何管理好自己的情绪不是一个容易的事情。我们举一个例子。我现在手里拿了一瓶矿泉水,现在大家把眼睛闭上跟自己说:我现在坚决不想这瓶矿泉水。请问大家脑子里浮现出来的是什么?是不是还是这瓶矿泉水?因此,对负面情绪我们仅仅告诉我们自己不要去想、不要去做是远远不够的。我们要想办法培养我们自己的正面情绪。

那么如何培养自己的正面情绪呢?有很多种方法,比如让自己愉悦、比如练声让自己的声音听起来更加自信。说到练声,我经常说我们律师,当然包括调解员应当多练练自己赖以吃饭的声线。不知大家注意到没有,我们一紧张,音调就会提上去,为什么?因为我们的声带因为我们身体的紧张而绷紧了。声音听起来就会比较尖。我们可以通过练声比如练好运气、共鸣、声带闭合等来放松我们的声带、从而放松自己的声音,让自己听起来更加自信并用你的这种自信来感染别人。所以下次再上调解培训课的时候我建议我们的领导多拨一些经费给大家,让我们去K厅上课、培训(众笑),从而起到事半功倍的效果(众笑)。

如何管理争议双方的情绪也是一门科学。方法很多,因为时间关系我们就不一一赘述。不过我在这里可以给大家讲一个小故事。我在美国纽约大学法学院读的一门课是国际仲裁。我们的授课老师Andreas Lowenfeld讲了他在做一个国际仲裁时的真实案例。在他仲裁一个案件时,当事人双方发飙争吵闹得不可开交。Lowenfeld教授说:这样,你们两个人在这儿慢慢地吵,我呢到外面的咖啡管理里喝杯咖啡,等你们吵完之后再打电话给我,我们再接着仲裁。结果大家也许都猜到了。双方反而倒不吵了。

第三、找问题的症结

发现问题看起来容易,但实际做起来不是那么容易。我们常说“找问题、想办法”。可见“找问题”是“想办法”的一个重要前提。我们看到一些学员在做模拟调解时因为找不到问题的症结,只是机械地做双方当事人的一个传声筒,在双方当事人之间传话而已。

找问题的方法很多,找到双方当事人所关心的或者所担心的都是找问题的好方法。我们前面说到郭靖的降龙十八掌和张三丰的太极拳。郭靖的降龙十八掌是以强制强、以暴制暴,不管对手是强是弱,一巴掌过去把敌人打趴下。而太极拳更重要的是用眼睛、脑子打拳,先一步找到对方的弱点,攻敌之必救。而我们的调解就有点像张三丰的太极拳,我们得先当事人忧而忧,先一步当事人找到其必须保护的罩门,用调解所允许的问问题的方法来提醒当事人,从而推动争议的解决。

第四、善于问问题

我们在看英美法庭审判的电影、电视时,经常会看到律师向证人问问题的场景。在英美法的庭审中,律师问问题常常有两种场景:一种是主动提问(Leading examination);一种是交叉质询(Cross examination)。在主动提问中,律师主要是向己方的证人发问。这时律师所问的问题往往都是开放式的问题,比如:你昨天晚上7点钟在哪里?谁跟你在一起?这些开放式问题的目的是为了充分地挖掘己方证人所了解的事实。这时候证人是主角、律师是配角。

在交叉质询中,律师主要是向对方的证人发问。这时律师所问的问题往往都是封闭的问题,比如:你昨天晚上7点钟在作案现场,对还是不对?当时你是跟受害人在一起,对还是不对?这些封闭式问题的目的是为了抓住对方证人的破绽,以达到让对方证人不攻自破的目的。这时候律师是主角、是明星,而证人是配角。一个好的律师可以通过交叉质询迅速地奠定自己的优势地位从而赢得诉讼。

大家也许可以看出,我们调解员在调解的过程中应当作开放式提问、问开放式的问题。其目的是鼓励争议双方多交流,以挖掘出双方当事人在争议背后所真正关心的问题,从而迅速地找到解决问题的方法。换言之,调解员应当避免询问封闭式问题,尤其是在争议双方都在场的情况下。问封闭式问题,除了不利于挖掘事实外,还会给被问问题的一方以错觉:调解员是不中立的、是倒向了另外一方,从而让调解难以为继。

总而言之,调解是一种以保密方式进行的灵活的争议解决方式。它是由一个处在中立、公证地位的调解人员的协助下,由当事人自己就争议或分歧进行协商并达成处理结果。和传统的争议解决方式相比,争议解决的结果最终控制权在争议当事人自己的手里、是当事人的自我救赎。正如英国大法官Michael Kerr爵士对调解所评述的那样:调解解决争议不是简单地来一个黑白分明,这里面没有明确的胜诉者或败诉者,因为没有时间去审查谁在法律上是“对的”,谁在法律上是“不对的”。用法律程序去对复杂的商事争议进行全面彻底的分析然后解决其争议需要时间,而花费这种时间除非在特殊的案件的情况下简直是不值得的。成功的调解还意味着,双方(不是一方或者没有一方)出来的时候,常常都有某种程度的满意。

我今天的演讲就到这里,谢谢大家!(鼓掌)

***

欢迎推荐与评论,您的评论是本博文很重要的一部分

话题:



0

推荐

陈立彤

陈立彤

244篇文章 1年前更新

本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

文章