[法治的法制017]

案情介绍

       2010年初安徽省青阳县工商局在青阳火车站查处11家摊贩。其中一个陈志刚的个体工商户用批发价52元批发一箱子可乐。同时陈志刚送了3瓶矿泉水（0.6元一瓶）及1瓶可乐（2元一瓶）。2010年3月24日青阳县工商局以商业贿赂为理由，发布青阳县工商局行政处罚决定书（青工商字[2010]4号）、决定处罚陈志刚1万元人民币。处罚书规定，如果被处罚过期不交罚金则罚日滞纳金3%。

       这也许是史上最小额的贿赂案件。

何为商业贿赂？

       在讨论这个案例之初，我们要对什么是商业贿赂以及商业贿赂的特点进行探讨。

       商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财务或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式。针对商业贿赂，《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

       如果光从字面意思来理解，青阳县工商局以商业贿赂为理由对陈志刚作出的处罚决定似乎有理有据。陈志刚确实给了对方若干瓶饮料的实物折扣，按照工商部门的理解，陈志刚采用了财物（即3瓶矿泉水及1瓶可乐）贿赂了交易对方以销售其商品（一箱子可乐）。

       我们不禁要问，3.8元的赠饮是否真的能构成商业贿赂行为？

本案是否构成商业贿赂？

       虽然本案根据我国的《反不正当竞争法》被定性为行政法下的商业贿赂，但我们认为本案从法理上不应当构成商业贿赂。换言之，有关工商部门将其定性为商业贿赂是错误的。

       贿赂包括商业贿赂应当以作为受贿人的自然人违反其对雇主或其他权利人的忠诚义务为特征。忠诚义务强调雇员必须为雇主或其他权利人的最大利益服务，且不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利。例如美国、英国等西方国家的法律及一些国际公约如联合国反腐败公约等都有针对忠诚义务的要求。

       其次，要运用《反不正当竞争法》第八条的规定，就应先满足前提条件，即其立法目的和基本原则。《反不正当竞争法》的立法目的为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益；《反不正当竞争法》第二条对基本原则进行了阐述，并解释了“不正当竞争”行为，即经营者……损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

       本案例中，作为一个在青阳火车站做小生意的摊贩，陈志刚批发给零售商一箱可乐附赠几瓶饮料的行为是完全合法合情合理的商业行为，而非所谓的商业贿赂行为。有关零售商从陈志刚这儿购买矿泉水并拿到一些赠品没有违反这些零售商对任何人的忠诚义务——这些零售商对于其他经营者来说没有忠诚义务。相反，它们有与这些竞争者进行竞争的权利。陈志刚和相应的零售商没有也不可能阻碍社会主义市场经济健康发展或扰乱社会经济秩序，反而在一定程度上增加了青阳火车站饮料市场的良性竞争，最终使消费者受益。青阳县工商局只是机械地运用《反不正当竞争法》第八条的规定对陈志刚进行处罚，却罔顾了《反不正当竞争法》的立法目的及其基本原则。因此我们认为青阳县工商局将陈志刚送3瓶矿泉水及1瓶可乐的行为认定为商业贿赂是不合理的、甚至是错误的。

如何进行风险管理？

       然而从以上的案例我们可以看出，尽管我们说工商局的决定值得商榷，但在当今商业贿赂界定标准尚需完善的情况下，“商业行为”与“商业贿赂”的界限是如此得模糊而难以判断。事实上，遭遇如此有争议的查处的不只陈志刚一人，许多大企业也遭遇到了相同的问题。相关查处会给相关企业带来许多风险，比罚款更严重的是名誉风险，从而直接影响到企业的经营状况与发展前景。我们固然可以呼吁立法机构或执法机构修改有关法律规定，但是在法律被修改之前，我们的企业不免仍然会遭受相关风险，因此我们必须加强风险管理。

       那么企业应当如何操作，才能将自身风险降到最低呢?

       《反不正当竞争法》第八条，在作为查处商业贿赂的利器的同时，为了我们指出了一条明路。该条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。“明示”和“如实入账”，寥寥数字恰恰是却是帮助企业合规的金玉良言。将正常商业行为中的“折扣”、“佣金”明示，并在入账之时如实描述，可以降低被“冤枉”的风险。（当然，“明示”和“如实入账”并不是商业贿赂的挡箭牌。）

如何入账？

       本案可作为前车之鉴，提醒我们在记账时候养成“明示”及“如实入账”的良好习惯。以下这个实例告诉我们，在买十送一的情况下合规入账的方式：

       例：假设每瓶啤酒的销售单价为10元，成本为6元，每买10瓶啤酒送一瓶，以下分别就会计处理比较其会计、企业所得税、增值税方面的影响：

- 将11瓶啤酒视同降价销售，原单价为10元，降为10x10/11=9.09元/瓶的单价进行销售，销售收入9.09x11=100元计入“主营业务收入”，11瓶啤酒的成本作为“主营业务成本”：

-借：银行存款                         117

-贷：主营业务收入                     100  [(10 x10/11)x 11] （相当于降价销售）

-应交税费-应交增值税（销项税额）   17

-同时结转成本：

-借：主营业务成本                     66

-贷：库存商品                         66 （6 x 11）

-这种将赠送的1瓶啤酒也计入成本的做法，可视同一种特殊销售方式即商业折扣。在会计方面，这种方法降低了销售单价，增加了销售成本，降低了毛利率（仅34%）。税务方面，对于商业折扣这种销售方式下企业如何缴纳企业所得税，国家税务总局《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）第一条第五款规定，企业为促进商品销售而在商品价格上给予的价格扣除属于商业折扣，商品销售涉及商业折扣的，应当按照扣除商业折扣后的金额确定销售商品收入金额。因此，企业所得税方面影响不大。但是，增值税方面，由于商业折扣的发票是开在同一发票内的，也就是说11瓶啤酒的增值税按100元来计算，即17元。所以这种方法不用视同销售补交增值税。