[法制的法治023]

我在《也谈行贿——与闾丘露薇商榷》[1]中提到一个“3.8元：史上最小额的商业贿赂”案件（见本人的同名文章[2]）。我在该文里批评了有关工商部门对该所谓“商业贿赂”案件的查处——很多人批评我在纵容行贿、丧失了基本原则。还有人怀疑我写这篇文章的目的是为了写文章而写文章，但我相信很多批评我的人没有耐着性子看完我的这篇“3.8元”文章——当然，也可能是我没有讲清楚。

其实，我举这个例子要说明的最基本的观点是，《反不正当竞争法》及其执行细则和文件对有关商业贿赂的立法是不准确的，从而导致了有关工商部门错误的行政决定和处罚。

第一、什么是关于商业贿赂的正确立法？

友情提醒：如果有读者觉得以下第一和第二部分的法律分析艰涩难懂的，可以直接跳过先看第三结论部分。

关于什么是正确的有关商业贿赂的立法？我们以美国德克萨斯州刑法典中对商业贿赂的定义为例：

“A person who is a fiduciary commits an offense of commercial bribery if, without the consent of his beneficiary, he intentionally or knowingly solicits, accepts, or agrees to accept any benefit from another person on agreement or understanding that the benefit will influence the conduct of the fiduciary in relation to the affairs of his beneficiary.  A person commits an offense if he offers, confers, or agrees to confer any benefit the acceptance of which is an offense commercial bribery.”^[3]其翻译成中文如下：

一个人如果没有他的权利人的同意，故意地或有意地向另一个人索要、从另一个人那里接受或同意接受任何利益，在同意或明知该利益会影响其权利人托付给其的有关事务的情况下，那么这个人作为义务人犯商业贿赂罪。一个人表示给与、给与，或同意给与任何好处犯贿赂犯罪，而接受的一方也犯有贿赂犯罪。

从这个定义我们可以看出，美国德克萨斯州刑法典中的商业贿赂是指相关义务人拿了行贿人的好处，如果该义务人明知该好处会影响该义务人自己对相关权利人的忠诚、勤勉义务（fiduciary duty），则商业贿赂罪成立。而且，这个义务人是自然人而非公司或企业。比如，一个公司的高管拿了供应商给的贿赂，从而罔顾质量或价格只从该供应商这儿进货。而这个公司的高管对其公司是有法定的（或约定的、或推定的）忠诚义务的。比如我国《公司法》第148条规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。这个义务在一些有关商业贿赂的刑事司法判决中被理解为“公司人员在业务活动中的廉洁性”义务^[4]——一个受贿人因为受贿而违法了该忠诚和勤勉义务则应当受到法律的惩处。可见，一个自然人违反了其应当负有的对有关权利人的忠诚和勤勉业务是商业贿赂的关键——我们从《联合国反腐败公约》第21条有关反腐败贿赂的有关条款中略见端倪：

“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：

            一直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；

            二以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”（着重号作者另加）。

可见，在上述《联合国反腐败公约》中的第21条明确提出构成受贿的一个重要要素为自然人“违背职责”。

第二、为什么说我们国家有关商业贿赂的行政立法是错误的？

《反不正当竞争法》下的贿赂不是惯常意义上的贿赂因为该法对商业贿赂的规定既把单位（而不仅是个人）列为受害人，但又没有强调对忠诚义务的违反是构成商业贿赂的一个要素。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中将商业贿赂定义为：“……经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

从这个角度来说，我们把《反不正当竞争法》第8条所规定的有关商业贿赂的定义稍作调整，就与我们所说的腐败性贿赂（或惯常意义上的贿赂）大致相符：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者的个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者的个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从这个修改中我们可以看出，为了让贿赂的定义回归本源，我们应当把公司作为受贿人从定义中剔除。如此处理之后，我们会发现，行政法下的腐败性贿赂与刑法下的个人受贿（如非国家工作人员受贿）和对个人行贿（如对非国家工作人员行贿）是一致的。这两种不同法律架构下的贿赂，受贿人都是自然人且都违反了其对相对权利人或受益人所应有的忠诚、勤勉、尽责义务。

附加题：也许有人问，中国《刑法》架构下岂非有单位受贿罪？答案是。但是单位受贿罪受贿主体是国有企业或单位，它们的管理人员都是国家工作人员。单位受贿的本质是单位里的国家工作人员集体腐败，且最后被关到监牢里服刑的仍然是自然人。同时，在中国《刑法》项下，非国有单位不构成任何受贿罪的主体，这与腐败性贿赂中的受贿人应当为自然人的主旨是一致的。

第三、结论

综上，因为我们自己的立法是有问题的，我所说的“3.8元”贿赂案件及类似案件不仅是可以原谅的，而且应当予以平反才是。写到这里，我们再来温习一下“3.8元”案件：2010年初安徽省青阳县工商局在青阳火车站查处11家摊贩。其中一个陈志刚的个体工商户用批发价52元批发一箱子可乐。同时陈志刚送了3瓶矿泉水（0.6元一瓶）及1瓶可乐（2元一瓶）。2010年3月24日青阳县工商局以商业贿赂为理由，发布青阳县工商局行政处罚决定书（青工商字[2010]4号）、决定处罚陈志刚1万元人民币。处罚书规定，如果被处罚过期不交罚金则罚日滞纳金3%。

本案中，有关零售商不是个人，且其从陈志刚这儿购买矿泉水并拿到一些赠品没有违反这些零售商对任何人的忠诚义务——这些零售商对于其他经营者来说没有忠诚义务。相反，它们有与这些竞争者进行竞争的权利。陈志刚和相应的零售商没有也不可能阻碍社会主义市场经济健康发展或扰乱社会经济秩序，反而在一定程度上增加了青阳火车站饮料市场的良性竞争，最终使消费者受益——零售商拿到3.8元的实物折扣，从而有了余地给消费者折扣。因此，陈志刚一案是商业贿赂中的冤案，不仅应当原谅，而且应当平反！

最后，如果有读者感觉到上述分析艰涩、难懂的，不妨用常理思考一下：你现在经营一个啤酒工厂，你卖100箱啤酒给一个酒店，再饶上一箱啤酒，这是正常的商业经营行为呢？还是贿赂？如果你的行为是正常的，那为什么陈志刚就应当受罚？另外，这里面其实还有一个法律问题：即使陈志刚行了3.8元的贿，是不是就该被罚一万元？这是后话，我们有机会再聊。

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