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透过“棱镜”看竞争

(财新“竞争与垄断”专栏作家 陈立彤 特约作者 Jared Nelson)据新华社6月13日消息,美国联邦调查局(FBI)局长罗伯特•米勒13日在国会听证会上说,近日遭曝光的“棱镜”等电话和互联网秘密监控项目在搜集反恐情报方面发挥了作用。假如此类监控项目在“9•11”恐怖袭击前就存在的话,甚至有可能协助挫败这一恐怖阴谋。其实美国的棱镜项目不仅仅是为了反恐,它还有一个重要的目的就是经济谍战(economic espionage)以从整体上提升美国公司在全球范围内的竞争力。下面以“棱镜”之Echelon项目予以解释。

  Echelon项目

  Echelon是由美国国家安全局领导的,与美国、英国、澳大利亚、加拿大以及新西兰的情报机构联合操纵的全球间谍网络。Echelon每小时就某些关键词可以扫描数以百万计的电话、电子邮件和传真。今年二月份欧盟的一份报告指出Echelon被用以经济谍战。前任CIA主任 James Woolsey在三月初也如是告诉一家德国报纸——Echelon被用来搜集经济情报(economic intelligence),用于比如《反海外腐败法》的执法。

  我们知道,《反海外腐败法》是一部美国法律,它禁止美国公司以及在美国上市的公司(包括在美国上市的中国公司)用直接或间接贿赂外国官员(包括国有企业的经理)等手段来获得或保有业务。很多公司为了逃避法律制裁,往往用一些第三方非美国公司或个人来充当行贿掮客,从而使得整个贿赂看起来更像一个合法的交易——而Echelon的侦查对象之一就是这些充当掮客的第三方非美国公司——即使这些非美国公司不是《反海外腐败法》的直接执法对象,但它们也可能作为共谋犯和从犯受到该法的查处。可以想象,那些受《反海外腐败法》直接管辖的美国和非美国公司(比如在美国上市的中国公司)甚至相关个人更应当是Echelon的侦查重点。

  美国执法机构对《反海外腐败法》严厉执法,导致美国公司在海外市场上的竞争力随之下降——因为这些公司不能通过行贿手段来获得业务——很多美国公司称其是戴着镣铐在跳舞。美国执法机构的解决方案之一就是加强对非美国公司和个人的查处,从而提升美国公司的竞争力。

  《反海外腐败法》下的非美国公司及公民

  因违反《反海外腐败法》被查处的非美国公司越来越多。截至2011年上半年的数据显示,涉及《反海外腐败法》的六宗规模最大的和解案中,其中五宗是总部设在美国以外的公司。其中最为耸人听闻的是西门子公司。西门子公司于2008年就其违反《反海外腐败法》被美国及德国执法机构予以处罚。西门子缴纳了有史以来最多的罚金和利润追缴,在美国和德国总计缴纳16亿美元,原因是该公司在阿根廷、孟加拉、伊拉克、中国及其他地方向政府官员(包括国有企业的经理)行贿,以获取合同。

  中国公司也开始进入美国执法机构的视野——科元石化就是一个很好的例子。科元石化总部设在中国宁波,其股票在美国场外交易市场中的中型交易市场(OTCQB)交易。美国证监会(SEC)于2013年2月28日对科元及其前任CFO提起民事诉讼。根据该诉状,科元有计划和系统地瞒报涉及到CEO、大股东及管理层或他们的家属之间的关联交易。科元还设立了一个秘密的表外现金账户用以向高管支付现金奖励、旅行及娱乐费用以及向中国政府官员支付现金(如春节时的红包)和非现金礼物(床上用品)。

  另外,《反海外腐败法》下的非美国公民也是美国执法机构的执法对象。比如,阿尔卡特前法籍高管Christian Sapsizian于2008年9月因向哥斯达黎加政府官员行贿250万美元罪名被判有期徒刑30个月。另外,Christian Sapsizian还被判缴纳26.15万美元的罚金。

  结论

  可以想象,随着棱镜项目的展开,美国执法机构对 违反《反海外腐败法》的境外公司及个人查处将会越来越多且越来越严。这对于那些戴着镣铐跳舞的美国公司来说不啻是一个好消息——但这对有关中国公司和个人来说却成了一个不大不小的难题。可以肯定地说,棱镜项目加大了相关中国公司的法律风险。而且这个风险除了是巨额罚款外,还可能是牢狱之灾。对于这一点,美国人好像并不准备遮遮掩掩。James Woolsey在3月17日接受《华尔街日报》采访时说,Echelon之所以会成为经济谍战的工具,是因为一些外国人不遵守美国的《反海外腐败法》。另外他还说:美国没有必要(用Echelon)为美国公司去偷窃落后欧洲的秘密(There’s no reason for U.S. companies to steal backward Europe’s secrets)。也不知道这话听起来是不是话粗理不粗。█

  (Jared Nelson为上海元达律师事务所美国法专家。上海元达律师事务所实习生Jun Sato及 Margaret Beale Wirsing对本文也有贡献。)



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