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7月20日,北京首都机场三号航站楼发生冀中星爆炸案。不到10小时后,7月21日凌晨3点多,北京摇滚女歌手吴虹飞发了一条微博:“我想炸的地方有,北京人才交流中心的居委会,还有妈逼的建委。我想说,我不知道建委是个什么东西,是干什么的,不过我敢肯定建委里全是傻逼。所有和建委交朋友的人我一律拉黑。还有我想炸的人是一个完全无节操的所谓好人。我才不会那么傻告诉你他的名字,等他炸没了上了新闻你们就知道了。”该微博不久被删除,而吴虹飞当天就被北京警方带走。《京华时报》报道,吴虹飞被以涉嫌编造恐怖信息罪被刑拘。7月30日,吴虹飞的代理律师提供消息称,吴虹飞涉嫌的罪名是寻衅滋事罪,并非先前传言的涉嫌编造虚假恐怖信息罪。

根据《中华人民共和国刑法》第293条和刑法第八修正案,有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。如何界定言论是否足以造成社会秩序严重混乱,吴虹飞的言论是否足以达到刑事犯罪具有的标准及危害性,是本案的关键。虽然,对于何种程度的言论行为可以被定性为“情节恶劣”或“情节严重”,我国法律并没有给出标准化、易操作的依据,但吴虹飞的行为似乎没有达到“情节恶劣”或“情节严重”的标准。其既没有造成公共场所秩序严重混乱,也没有纠集他人多次实施造成公共场所秩序严重混乱的行为,因此,吴虹飞的行为似乎没有构成“寻衅滋事罪”。

吴虹飞的行为使我想起凤姐在美国的一个类似的段子。2011年8月,凤姐因拿绿卡不顺在微博上发出“我要一把火烧了美国移民局”的言论。曾有媒体称罗玉凤已被人指控,将被美国警方抓捕或遣返。而凤姐至今还在美国过得好好的。在美国对于“油炸火烧”之类的“恐怖”言论是否应当受惩罚适用1919年霍姆斯大法官(Justice Oliver Wendell Holmes, Jr.)在著名的“抵制征兵第一案”(Schenck v. US)中首次为最高法院确立的“明显而即刻的危险”规则(clear and present danger test)。他在判决书中解释道,“每一个案件中,问题都是,在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险,以致于这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。”此后这一规则在不同的社会情形下经过许多案件的辩论与修补,最终在半个世纪之后,最高法院采取了一种折衷位置:某些具体类型的言论不受宪法第一修正案的保护,立法机构可以行使权利加以限制与惩罚。而其他言论,尤其是政治言论,则纳入第一修正案“言论自由“的保护范围,但政府仍然可以为促进公共利益而采取必要措施调控言论。对于受保护言论的“内容调控”。法院仍然沿用“明显而即刻的危险”标准,要求言论只有在非常可能导致即刻危害,而且危害必须相当严重的情形下,政府才能限制受宪法保护的言论。

“明显而即刻的危险”标准之所以重要是因为它敦促执法机构根据某个案情的具体情况去分析某个“恐怖”言论到底是为了单纯的泄愤还确实是某些恐怖分子暴露了其实施恐怖犯罪之之主观意图。如果单纯为了泄愤,则言辞虽“恐怖”但仍不构成犯罪;如果恐怖言论确实暴露了“恐怖犯罪”的主观意图(且该恐怖分子因此付诸行为),则该处罚的就处罚。其关键还得落实到那就老话:以事实为根据、法律为准绳。

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Case Western Reserve University School of Law 的赵雨晴(Yuqing Zhao)同学对本文有贡献

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陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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