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(财新专栏作家 陈立彤)关于纵向垄断协议的两个大案,一个民事诉讼案件及一个行政处罚案件,终于落下帷幕。

  民事诉讼案件是上海高院刚刚审决的锐邦涌和二审胜诉案。该诉讼案件标的额不大,但因其是《反垄断法》实施之后的第一个价格转售限制诉讼案件而备受瞩目。

  行政处罚案件是发改委刚刚开出6.7亿元罚单的奶粉转售价格限制案件。该案件因为刚刚刷新了发改委行政罚款记录而举世瞩目。

  随着这两个案件的落幕,法院(最起码是上海高院)关于纵向垄断协议的审理思路与发改委关于纵向垄断协议的行政查处角度开始接近。虽然我国不是采用判例法,但这两个案件透露出的一些审理与执法理念值得我们仔细地咀嚼与考量,作为我们将来执业(与执法)工作的参照。在这些众多的执法要素中,法院与发改委在用本身违法原则还是合理分析原则来处理转售价格限制这个问题上似乎达成了一致。

  法院判决——合理分析原则

  无论是法院还是发改委似乎都采取了合理分析原则来处理转售价格限制案件。在8月7日的判决中,上海高院明确提出:《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。”在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中,相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素”,也是上海高院“分析评价限制最低转售价格行为的基本方法。”

  在判决中,法院对相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况如何界定、分析作了非常详尽的“演示”。

  行政执法——合理分析原则

  无独有偶, 据《经济参考报》于7月31日所发布的对发改委的采访,发改委“对于行业内已形成一定规模的市场力量但尚未占据支配地位的经营者,要对其实施的纵向操控行为进行审慎的调查,判断其是否达到了排除和限制竞争的效果,以及时制止、排除侵害为主,防止该行为进一步在行业内形成连锁效应。”同时,发给委明确指出其在《反垄断法》实施后首例针对纵向垄断做出的执法案例是2013年年初对茅台和五粮液两大酒业巨头所做出的反垄断处罚。在此次执法中,关于垄断行为的认定,执法机关采用“合理分析”的方法,即在企业存在限定转售价格行为的基础上进一步评估该行为对竞争产生的影响,即该行为是否达到限制、排除竞争的效果。最终认定,从茅台、五粮液在行业内的重要地位、产品可替代性低、消费者忠诚度高等因素,其所限定产品最低销售价格的行为达到了排除、限制竞争的效果,两个企业构成纵向垄断。

  但是,发改委对其合理分析原则的运用似乎留了一个尾巴。

  行政执法例外——本身违法原则?

  令人值得深思的是,上述同样的报道又指出了发改委对于纵向垄断协议的处理应当“基于我国目前的实际情况,应采取有区分、层级化的规范体系”。对于“在行业内占据市场支配地位的经营者一旦形成纵向垄断行为要予以严格处罚,以起到良好的示范作用”。如上所提出的那样,发改委“对于行业内已形成一定规模的市场力量但尚未占据支配地位的经营者,要对其实施的纵向操控行为进行审慎的调查,判断其是否达到了排除和限制竞争的效果。” 相比较之下,发改委似乎倾向于对具有市场支配地位的经营者采取本身违法原则。

  虽然这一推断有待进一步观察,但这个说法似乎与《反垄断法》第17条有关禁止滥用市场支配地位的规定在逻辑上是契合的。我国《反垄断法》第17.5条明确规定:禁止具有市场支配地位的经营者在交易时附加其他不合理的交易条件,而要把转售价格限制认定为不合理的交易条件似乎不是那么太困难。果如此,不知法院是否会在这个问题上也予以跟进。

原文发表于财新“竞争与垄断”专栏:http://opinion.caixin.com/2013-08-07/100566603.html

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陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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