（财新专栏作家 陈立彤）我在上一篇文章中提到了“价格合谋不是天方夜谭”来批驳这样一种观点，其认为企业之间的价格合谋即便理论上是可能的，但现实中是不可行的。但通过上述文章，我们可以看到，无论是在中国还是在外国，价格合谋案件不是天方夜谭，它们都实实在在、结结实实地存在，并损害了广大消费者的利益。

　　我们今天的文章谈论的是下述这样一个观点：假定垄断者测试是武断的，价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。同样武断的还有反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代来界定相关市场。比如说，需求替代的问题，测定替代弹性是不可能的，即使可以测定，多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。比如走路与即时通讯产品之间也有替代性，因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高，一个人完全可能选择与另一个人做面对面交流。关于走路与即时通讯产品之间是否有替代性的问题，我在拙文《3Q案的庭审举证策略》对类似问题已经做了分析，本文在此不再赘述。本文重点对“假定垄断者测试更是武断”这一观点来进行评述。

　　假定垄断者测试的理论

　　假定垄断者测试，是指非临时性的幅度不大但有意义价格上涨，其英文为Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，简称为SSNIP测试。本人认为把“SSNIP测试”翻译为“假定垄断者测试”是不准确的。因为SSNIP测试是界定相关产品与地域市场的一个经济学工具，其与“垄断者”不直接关联，在我们没有找到更好的翻译之前，我们不妨仍把它称之为“假定垄断者测试”或更为准确地称之为SSNIP测试。

　　SSNIP测试作为界定相关市场的一个经济学工具是由麻省理工的经济学家Morris Adelman 于1959 年首先提出，并由F. M. Scherer 于1972、1975 和1981年在其审理的三个反垄断的案子中予以运用。随后，美国司法部在其1982年合并指南中使用了SSNIP测试来直接界定相关市场和市场力（Market Power）。欧盟首次使用SSNIP测试见诸于1992年的Nestlé/Perrier 案。随后，欧盟委员会在其于1997 年颁布的《欧盟委员会关于欧共体竞争法下相关市场界定的通告》（Commission's Notice for the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law）中也将该测试手段作为界定相关产品与地域市场的工具之一。我国国务院反垄断委员会在其于2009年5月24日所公布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中，也将SSNIP测试作为界定相关市场的经济工具之一。

　　抛开其颇为艰涩难懂的经济学概念和计算，SSNIP测试的核心理论是：如果一个产品（比如可口可乐）的价格上涨了，那么消费者会转而去购买其他同类产品（比如百事可乐）。可口可乐通过涨价貌似能够多赚，但是精明的消费者因为可口可乐的涨价而少买了可口可乐，那么可口可乐即使涨价了也赚不到钱。相应地，因为消费者转而多买百事可乐，那么百事可乐从消费端来看是可口可乐的替代产品，因此可口可乐与百事可乐构成一个相关产品市场。如果可口可乐与百事可乐同时涨价，因为市场上没有其他类似的可乐产品可以卖，消费者们即使再精明也没有用，因为他们找不到同类产品。如果要喝可乐，消费者们只能乖乖地多掏钱，这时这两个可乐公司就可以数钞票偷着乐了——涨价赚钱的目的终于达到了。同时，经济学家界定相关产品市场的任务也告完成——可乐产品（包括可口可乐和百事可乐）本身构成了一个独立的相关市场。通过同样的方式我们可以来界定其他产品的相关市场，比如香蕉自身是不是构成一个独立的市场？其他水果比如苹果是不是可以替代香蕉？

　　我们从简化版的SSNIP测试可以看出，SSNIP测试符合消费者行为规律、与经济常识不相悖。如果价格提高一点如何影响需求是有其客观规律（而不是某个法官、经济学家或者政府官员主观想象的结果），并且SSNIP测试从核心看反映了这个经济规律，那么SSNIP测试从根本上看是客观的，而不是主观的；是科学的，而不是武断的。

　　假定垄断者测试的运用

　　SSNIP测试（及其他界定相关市场的工具）被美国、欧盟、中国及世界上几乎所有的制定了反垄断法的国家和地区广泛采纳，因为不仅其从核心理论上看是客观的，而且从实际运用上看也形成了一套行之有效的以客观证据为基础的经济学分析方法。

　　以反垄断申报为例，就界定相关产品市场而言，申报方必须从产品本身的特性、价格、用途、消费者需求和偏好、需求和供应替代性等角度进行分析。就界定相关地域市场而言，申报方必须从行业特点、产品性质、运输、关税、保险、消费习惯等角度分析。前述这些分析在实务当中都必须有相关数据来支持。

　　为了澄清相关市场基本状况，申报方必须从市场总体规模及发展现状、主要市场竞争者、市场集中度、相关市场产品进出口状况及关税、运输成本、各国价格水平等方面分析，并提供数据来源和计算依据及其证明文件等。为了澄清集中对市场结构的影响,申报方必须提供集中各方最近两年营业额及市场份额、集中各方经营方式等方面的分析，并提供数据来源和计算依据、证明文件等。同时，申报方还必须提供相关市场的上、下游主要企业、竞争者、行业协会及其联系人及联系方式，以供政府机关予以咨询、核实相关事实及/或查实经济分析数据等等。上述数据的提供及分析不仅见诸于反垄断申报，在反垄断诉讼中同样是一个平常得不能再平常的“家庭作业”。

　　当然，跟所有其他的申报和诉讼一样，我们不能排除官员与法官的主管判断，但从实务来看，SSNIP工具运用及其他反垄断的实际操作是一个以经济数据等客观证据为基础的经济分析，而且这个经济分析过程不是政府官员或者法官一个人在战斗，而是众多市场参与者或诉讼主体共同完成的。这些参与者或者主体除了官员或法官之外还包括申报方、上下游客户、竞争者、行业协会、原告、被告、律师、专家证人等等。从这个角度来说，把假定垄断者测试看成是武断的，把价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象是不对的、与中外反垄断法的执法、执业实践不符。

　　假定垄断者测试的完善

　　与任何经济理论一样，SSNIP测试从理论到实践都有值得提高的余地而且在不断的提高当中。我不是一个经济学家，对于如何提高SSNIP测试的理论，我自忖无力置喙（虽然我也可以提出一些颇为 “大胆的”假设或者质疑），但是作为一个律师，我似乎可以对SSNIP测试的运用来发表一些看法。据我所知，从SSNIP测试理论的面世到现在，该理论的运用随着信息采集技术的提升而在不断地提升，且发挥着越来越大的、越来越客观的作用，试举一个真实的案例如下。

　　有很多人质疑SSNIP的核心理论，即A产品涨价与B产品销量的提升是否关联，在实务中得不到客观的定量分析，因此SSNIP测试永远只能在主管世界徜徉。但殊不知，前述关联性是可以定量分析的。比如，某政府机关为了确定某高档伏特加是否和某低档伏特加同属一个相关产品市场，该政府机关可以调取烟酒零售商店的销售数据来做精确的定量分析研究：当某高档伏特加涨价之后，其他处在较低档次的伏特加的销售量是否上升了、且上升幅度有多大（如果有上升的话）。为了鼓励烟酒零售商店自愿与政府机关合作从而使得政府机关所收集的数据样本足够大从而有更为准确的分析研究结果，政府机关可以预先承诺与所有参加合作的烟酒零售商店分享调研结果，从而使得这些零售商店将更为积极主动地参加政府机关的调研。通过这些方法，政府机关可以更为精确且客观地分析、确定相关产品市场以及地域市场。这种客观与精确的定量分析在1959年SSNIP理论刚刚面世时是难以想象的，但随着信息技术以及执法机构执法能力的提升，我们可以想象SSNIP测试将会变得越来越精确和客观。

　　综上分析，我们可以看出假定垄断者测试或SSNIP测试方法不是或者不应当是法官或政府官员一个人拍脑袋就可以完成的独角戏。相反，SSNIP测试是或者应当是众多市场参与者及/或诉讼各方一起参与的、以客观证据为基础的经济分析方法。假定垄断者测试无论是从理论上还是从实践上看都是或者应当是一个客观的（最起码是相对客观的、而非完全主观的）、科学的（最起码是相对科学的而非武断的）用以界定相关市场的经济分析工具。可以想象，随着信息技术和我们法律人执法及执业能力的提高，假定垄断者测试方法和其他的反垄断法下的经济分析方法将会变得越来越得心应手。