2014年2月，美国宾夕法尼亚中区法院就一起可以说是举世瞩目的横向垄断协议集团诉讼作出简要判决（Summary judgment），判决该诉讼一案当中的被告、某食品行业世界三大跨国企业胜诉。

　　本案回答了我们在反垄断实务中很多我们疑而不决的问题，比如竞争者之间是否可以互相收集彼此的价格信息。答案如果是可以的，合法与非法的界限在什么地方？又比如，竞争者之间在没有预谋的情况下，是否可以彼此跟风涨价？如果答案是可以的，那么合法与非法之间的界限又在何处什么地方。另外，本案中美国法院的判决思路和理念非常值得我们学习和借鉴。

　　案情简介

　　该三大跨国企业分别为N公司，M公司和H公司，其生产的产品在美国市场的销量大约占75%。原告诉称该三被告违反了美国《谢尔曼法》第一条的有关规定，共谋涨价，从而达成并实施了横向垄断协议。具体言之，原告诉称被告在正式宣告涨价之前就拥有了各自的价格信息。原告还诉称，因为三被告在加拿大的关联公司曾经有过价格合谋的前科，因此三被告在美国以锁定的步骤（Lock step）跟风彼此的价格上涨，从而形成并实施了垄断协议。

　　经过审理查明，原告不能证明被告的行为是协同与共谋的结果（The result of concerted and collusive action），因此法院以简要判决的方式判决三被告胜诉。

　　美国的简要判决不是我们所理解的简单审判程序。简要判决的前提是原告不能就案件的主要事实归纳出一个实实在在的问题（Genuine issue as to any material fact），因此任何接下来的陪审团审理将流于形式。故法院可以直接就法律问题作出判决。

　　法院在审理中查明三被告在国内的相关产品市场上拥有市场支配地位。在美国的相关市场因为三被告拥有75%的市场份额从而高度集中。

　　原告诉称被告在2002年、2004年及2007年分别三次以锁定的步骤涨价，但是法院审理查明，从2002年至2007年相关产品的原料价格上涨得也非常厉害，某个原料的价格上涨了53%。另外，相关的生产及分销成本也上涨了。因此，被告涨价的直接原因是生产成本提高了。

　　另，据原告所提交的纪录显示三大公司在美国的涨价也不是以“锁定的步骤”立即上涨，各大公司的价格上涨在时间上也是有非常显著的延迟（Periods of substantial delay）。根据被告的解释，被告的价格上涨是基于生产成本的加大和原材料涨价。虽然原告声称被告涨价在很大程度上与被告的关联公司在加拿大的价格合谋是相关的，但是原告拿不出任何证据来证明这一点。

　　美国价格卡特尔案件的审理原则

　　根据《谢尔曼法》第一条，所有限制州际或对外商业贸易，以托拉斯或其他形式组成联合、签订合同或秘密协议的，都属于违法行为。该法规定了两种反托拉斯违法行为：本身违法行为（Per se violations）以及合理分析违法行为（Rule of reason violations）。后者要求法院在判决被告违反了《谢尔曼法》第一条禁止条款前应当做更多的分析。 半个世纪以来，美国最高法院一直认为横向的固定价格协议是对贸易的直接限制，根据《谢尔曼法》应当受到惩罚。因此，对于横向的固定价格的行为，法律并不要求对该行为的合理性作探究。

　　因为固定价格而受处罚是以被告之间存在有口头或其他形式的协议为前提。相应地，提起反垄断诉讼的原告也必须证明被告之间具有“通过非法的安排达成一致的目的、共同的筹划与理解或者意思表示一致”（Unity of purpose or common design and understanding or a meeting of the minds in an unlawful arrangement）。对此，原告可能提供直接证据来予以直接证明。但在实务中，原告很少能够拿到作为“Smoking gun”的直接证据。对此，法院允许原告提供间接证据（Circumstantial evidence）以及合理的推定（Reasonable inferences）。在本案中，作为直接购买方的原告承认缺少直接证据，因此不得不以间接证据提起诉讼。

　　依靠间接证据提起诉讼的原告必须证明两个要素：“有意的平行价格”（Conscious parallelism）及“附加”（Plus）因素，简称“平行附加”（Parallel plus）。

　　在一个平行附加案件中，原告必须证明被告的行为是“有意识的平行”（Consciously parallel）。换言之，被告之间彼此“明了”（Aware）对方的行为且这种“明了”是彼此固定价格的基础。相对于这类原告凭着间接证据起诉的价格卡特尔案件，“附加”因素是法院的保险阀，以保证法院少出冤假错案——美国最高院明确表示：对一些非法行为的错误推定反而可能让反托拉斯法所保护的一些行为受到冲击，因此法院在审理这类案件时必须加上一个保险阀。

　　平行价格（Parallel Pricing）

　　最高院认为平行价格 “其本身未必是非法的一个过程。通过这个过程，在一个集中的市场中企业也许会有效地分享垄断权力，从而通过认可供分享的经济利益及它们在价格与产量决定之间的相互依赖，在一个预定的最大化及超竞争的层面上定价”（The process, not in itself unlawful, by which firms in a concentrated market might in effect share monopoly power, setting their prices at a prefixed maximizing, supracompetitive level by recognizing shared economic interests and their interdependence with respect to price and output decisions）。

　　法院必须审查有关证据，包括专家证人证言或报告，以决定被告在诉称的共谋期间是否存在一个“平行价格上涨模型”（A pattern of parallel price increases）。换言之，原告必须证明被告之间的行为是平行的。当然，平行价格并不要求绝对的统一定价（Absolutely uniform pricing decisions），被告的价格上涨在时间和涨幅上合理地近似就可以了（Reasonably proximate）。

　　本案中，被告没有且也不可能反驳这样一个事实：它们的价格上涨是同步的且在原告诉称的共谋期间是平行的。虽然被告一再辩称它们没有盲目地彼此跟风，相反它们的涨价源自于它们的独立的商业判断，但不可辩驳的事实是从2002年12月到2007年4月间在三个彼此独立的场合，当一个被告在一个产品上涨价的时候，其他两个被告立即做了类似的涨价动作。而且原告有大量的证据表明一个被告在执行涨价时是知道其他竞争者的涨价决定的。换言之，一个竞争者的涨价行动受到了其他竞争者涨价决定的影响或鼓舞。

　　“附加”因素证据（Plus Factor Evidence）

　　在一些市场上，仅凭有意的平行价格证据（Evidence of conscious parallel pricing）就允许法院推定竞争者之间存在着共谋（Permits a court to infer the existence of a conspiracy between competitors），但是，在具有超竞争性质的寡头市场（The supracompetitive nature of oligopolistic），只有几个大的卖方，而买方却是分散的，在这种情况下，几个寡头彼此依赖平行价格是“生活不可缺少的一部分”（Can be a necessary fact of life），但同时这个平行价格的最终形成必须是源自各个寡头独立、自主的判断。

　　最高法院因此多次表示当反垄断诉讼的被告是来自寡头市场硕果仅存的几个成员，仅证明了“有意的平行定价”是不够的。换言之，在寡头市场上，仅以“锁定的步骤”涨价为证据是不足以认定反垄断诉讼下被告的责任。为了解决这个问题，法院对那些单纯以间接证据来证明价格卡特尔案件，发展了一个“附加因素”要求。

　　这个附加因素就是，被告被诉称的错误行为是有意识的且不是独立商业决定下的蛋（换言之，是共谋的结果）。第三巡回法庭总结出三个附加因素：第一，有证据证明被告有固定价格的动机；第二，有证据证明被告的行为有悖于自己的利益；以及第三，有证据证明传统意义上的共谋的确存在。

　　第一，目的与市场因素 （Motive & Market Factors）。

　　第一个附加因素在于相关市场的诸多因素是否使得市场有利于三大巨头在2002年至2007年之间固定价格。换言之，法院必须审查是否有足够的资料有案可查的证据证明“市场架构是否让秘密固定价格的行为变得可能。”

　　原告就这一点提供了大量的证据表明相关市场从2002年到2007年是有利于市场共谋的，对此，被告并没有否认，但被告认为仅凭原告的“动机”和“机会”证据是不能证明有被告违反了《谢尔曼法》第一条。

　　第二，有悖于自身利益（Behavior Against Interests）。

　　第二个附加因素是被告在2002年、2004年及2007年的涨价行为是否有不利于自身利益的行为。对此，第三巡回法庭曾经解释过原告在什么情况下被视为证明了该第二点因素：原告举证，假设被告在一个竞争的市场中经营，被告的定价行为有悖常理。

　　对此被告辩称被告的涨价行为是基于原料成本的上升、是独立的商业决策，而不是价格合谋的结果。被告进一步辩称它们的定价决定，虽然是平行的，但该决策的制定和执行都是为了达到让竞争者措手不及的效果并在当时的情况下尽可能地多地获得市场优势。也就是说被告涨价是为了消除成本上涨因素的影响，因此涨价是理智的（而不是非理智的）、竞争的（而非反竞争的）以及自身利益驱动（而非与他人合谋）的行为。

　　有案可查的是，2002年之前的涨价行为是三大公司的独立决定。在2002年7月，大约是第一次涨价的五个月之前，M公司开始评估其可能的涨价的行为。2002年9月12日，N公司的会议记录表明N公司希望涨价因为N公司采购某原材料的价格大约是H公司的两倍。但是，N公司表示基于其市场地位，N公司决定“跟风价格上涨，但我们不能领头”。同样，在H公司在其自己内部的价格会议中也同样采取了“等着瞧”（Wait and see）的策略

　　到2002年9月底，M公司内部决定不迟于2002年12月9日对某个产品涨价。到11月，一些独立的市场分析员预测，因为H公司在某个原材料的成本价格上占有优势，它的竞争者也许会涨价从而导致H公司跟风。因此，对于第一次涨价，被告的证据表明，每个被告的涨价都是基于其内部的分析，该分析涉及到是否涨价、何时涨价及涨价的幅度。至于后来各个公司具体的涨价步骤也都与其先前的内部分析一致。

　　2004年及2007年的涨价与2002年的涨价基本上是如出一辙，它们都反映了每个公司各自独立的涨价决定及各不相同的涨价策略。

　　第三，传统意义上的“共谋”证据（Traditional Evidence of Conspiracy）。

　　在缺失直接证据以至于陪审团可以推定存在着一个“实际的、明显的反竞争协议”的情况下第三巡回法庭往往在“简要判决”这个阶段就此打住，也就是说不再让诉讼程序进入下一个陪审团审理的阶段。因此，本案中的原告也集中火力来举证被告有大量的传统意义上的共谋。

　　a. 加拿大共谋（Canadian Conspiracy）

　　第一个共谋的诉称来自于原告的假设：被告在加拿大有反竞争的共谋行为会帮助被告在美国共谋固定价格。原告据此提供了专家证人证言，该证言提供了一个“冲动理论”（Actuation theory）：在加拿大的共谋的成功让三个美国国内的被告公司看到市场的性质将支撑并掩盖它们的非法协议。

　　法院认为：在其他时间或地方的反竞争行为一般并不能立即推导出另一个共谋。在外国及国内的行为缺少可靠的、事实关联的情况下，法院不会采纳外国的行为作为一个附加因素来让被告承担法律责任。换言之，“如果在那儿发生了，在这儿可能发生”（If it happened there, it could have happened here）的理论是不足以让被告承担责任的。为了让跨境合谋理论成立，原告必须在被告的境外行为与境内定价之间建立一个显而易见的关联。

　　b. 预先知晓（Advanced Knowledge）

　　第二个理论是预先知晓对方涨价。原告提交了一些被告的内部文件以显示被告在其他竞争者涨价被公开之前已经知晓或至少预见到其他竞争者的涨价。这些证据包括：

　　（1）H公司的一些未签署日期、未署名的大事记，其显示H的一名雇员发现M公司因为某原材料的涨价而考虑涨价。

　　（2）H公司首席执行官于2004年12月20日给H董事会所发出的一个电子邮件以证明H公司已经核实M公司与N公司已经在一些地方涨价。这个电子邮件是在H公司与M公司已经提价，但在N公司做提价宣告之前发出的。

　　（3）2007年2月21日M公司的总裁就涨价建议所提出的评论：“H公司肯定要跟风涨价，因为它们不赚钱”；

　　（4）2007年4月份N公司员工就H公司涨价公告所发的电子邮件，其中N公司的经理回复到：“到时间了，我们的销售部门的公告板出去了吗？”原告认为这些证据足以证明几名被告在美国就涨价有直接的联系（从而形成共谋）。

　　在本案中，原告根本没有提供证据来对质被告就其获得的涨价通知的来源是否正当（比如是否通过交换彼此的秘密信息获得）。以H公司2002年内部时间表指示H公司得知了M公司将涨价、并在2004年的电子邮件中指明N公司在公开宣布之前已经涨价，但H公司所提供的证据表明这些信息渠道完全来自于市场，换言之，不是来自于共谋。

　　c. 有机会合谋（Opportunities to Collude）

　　最后原告诉称被告的高管们有很多机会就其2002年、2004年及2007年的价格涨价合谋。比如参加行业协会的会议。

　　但是仅有机会合谋对证明共谋而言不是具有证明力的证据。本案中，原告所能提供的证据也就是被告们在2004年6月份参加了行业协会的会议，仅此而已。但参加行业会议本身不等于共谋。

　　d. 证据链（Record as a Whole）

　　原告希望法院要在整体上对所有的证据予以考虑，而不仅仅考虑单个证据。法院表示其从整体上考虑了证据，但不管怎样，原告必须尽到其证明被告有价格共谋的举证责任。

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　　本案是一个美国案件，但其对横向价格垄断协议的判定及考量值得我们借鉴。通过本案我们可以看到竞争者之间是可以互相收集彼此的价格信息，但这些信息的来源渠道必须是合法的公开的。竞争者之间在没有预谋的情况下，是否可以彼此跟风涨价取决于很多因素。首先跟风涨价必须是竞争者自己独立的判断；其次，必须是基于自身利益的考量。

　　值得大家注意的是，本案中彼此跟风涨价的经营者是寡头市场上硕果仅存的三大卖方巨头，它们彼此间价格跟风，从而形成平行价格不被美国的法院所禁止。但是，如果在一个卖方众多、市场被高度分割的情况下，卖方们（全部或部分）彼此跟风涨价（或降价），那么这种跟风所形成的平行价格极有可能被推定为形成了价格卡特尔，从而被执法机关所查处。对此，美国和欧盟都有成熟的案例，我们有机会再向大家介绍该相关案例。

　　最后值得一提的是上海元达律师事务所的战略合作伙伴McDermott Will & Emery是上述被告之一M公司的代理律师，其帮助M公司赢得了上述诉讼。 (本文原发于本人财新“竞争与垄断”专栏) ■