2014年10月16日，最高人民法院公开开庭对奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案进行宣判，该案审判长、最高法院知识产权庭王闯副庭长针对案件的五个争议焦点阐述了最高人民法院的意见，并宣布驳回奇虎公司的全部上诉请求，维持一审法院判决。该判决做到了讲事实、摆道理，体现了一个国家最高法院应当有的法律分析的素养，虽然判决当中有一些重大的关节还是值得商榷的。

　　我认为最值得商榷的一个重大关节出现在最高院对于“一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定是否属于基本事实认定不清”这个问题的分析。最高院最后的结论是：一审法院对本案相关商品市场未作出明确界定不属于本案基本事实认定不清。

　　我本人对最高院的这个结论不持异议，但我认为最高院赖以支持这个结论的说理部分不够严谨。

　　对于这一部分的理论分析，最高院认为：“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的，界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。在滥用市场支配的案件中，合理地界定相关市场，对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要意义。因此，在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。尽管如此，是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况，尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。同时，本院认为，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。我认为如果在“即使不明确界定相关市场”这个分句之后加上“但如果对消费者可以获得的竞争性替代产品进行了合理且明白的分析”，从而使整个句子读起来如下，则整个分析才说得通：即使不明确界定相关市场，但如果对消费者可以获得的竞争性替代产品进行了合理且明白的分析，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。

　　之所以要加这一个分句的重要原因在于，反垄断法下的分析，尤其是对于是否滥用市场支配地位的分析，相关市场的界定是至关重要的。一个市场主体可能在香蕉这个相关市场上具有支配地位，但如果把橘子、苹果、梨等水果都加进来成为香蕉的替代产品（如果可以替代的话），从而形成一个巨大的水果相关市场，那么原来在香蕉市场上称得上“大佬”且具有支配地位的这个市场主体，则完全有可能成为巨大水果市场上的“小弟”，从而不再具有市场支配地位。如果在一个市场上不具有市场支配地位，那么滥用也就无从谈起。

　　当然，在现实生活当中，对相关市场的界定永远不会像一加一等于二那么简单、明了。换言之，对于每一个相关市场的界定似乎永远不会是一面倒的。虽然香蕉作为一个独立的相关市场似乎已经成为经典案例，但每次在我做反垄断法培训时，仍然有很多人认为香蕉与其他很多水果如苹果、梨等是可以互相替代的。因此，经过进化了的反垄断法似乎不像以前那样强调相关市场的界定，但前提是对消费者可以获得的竞争性产品的替代性必须进行相应的分析，从而通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。换言之，如果没有对竞争性产品的替代性进行分析，则无从分析一个经营者的市场地位，更谈不上分析该经营者是否滥用该市场地位了。对此，我们也可以从美国联邦贸易委员会与司法部于2010年8月19日所颁布的Horizontal Merger Guidelines （翻译为《横向兼并大纲》，下称为“2010大纲”）参见端倪。

　　2010年的前一个版本——1992年大纲——强调相关市场界定是横向兼并竞争分析的第一步。但2010大纲则认为市场界定不再是一个兼并分析的起点或者是终点。“政府部门的分析不需要从市场界定开始。政府部门用以评估竞争效果的的一些分析工具并不依赖于市场界定，虽然在分析中对于消费者可以获得的竞争替代产品的评估在某种程度上总是必要的（although evaluation of competitive alternatives available to customers is always necessary at some point in the analysis）。

　　用以证明竞争效果的证据对于市场界定具有借鉴意义，就如市场界定可以对竞争效果具有借鉴意义一样。比如，提供一组产品的主要竞争者数量的减少会导致产品价格显著上升这样的证据完全可以用来证明这些产品构成一个相关市场。这样的证据可以用来直接预测一个集中的竞争效果，从而减少借鉴对市场界定及市场份额分析的必要性。当分析指明了具有替代性的及合情合理且明明白白的候选市场，并且其后的市场份额直接指向了不同的竞争效果分析，那么对那些对竞争效果具有直接证明力的证据的分析将特别显得有价值。”从上面的文字可以看出，相关市场界定对于传统意义上的竞争效果分析来说所起到的作用开始弱化，但是对于消费者可以获得的竞争替代产品的评估在某种程度上是必不可少的。舍此，竞争效果分析则变成为无源之水、无本之木。

　　总而言之，3Q大战的最高院判决是令人值得称道的，但上述的个别重大细节值得商榷并需进一步打磨。按照最高院判决中原来的说法，即使不明确界定相关市场，但如果不对消费者可以获得的竞争性替代产品进行了合理且明白的分析，那么似乎也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估，这种说法在反垄断法的执法和实践中是行不通的。虽然最高院与广东高院在其判决中对消费者可以获得的竞争性替代产品进行了合理且明白的分析（如在判决书第一部分如何界定本案中的相关市场中九个细化的具体问题的第三、四、五、六小节，这些均对本案相关市场的边界的可能性进行了分析，虽然没有对相关市场的边界做出明确结论），但从一些评论文章中我发现一些法律从业人员已经开始不加批判地全盘接受最高院的上述观点并视其为圭臬。

　*方达律师事务所傅育生律师对本文的法理研究部分作了重大的支持和帮助。