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南北车合并的反垄断申报

作者:陈立彤 傅育生 

日前,中国北车、中国南车同时发布公告称:公司拟筹划重大事项,鉴于该事项存在重大不确定性,公司股票自1027日起停牌。据报道,该重大事项就是中国北车和中国南车将于近期合并。目前两家公司已成立合并工作组,正就合并事项展开工作。

中国北车和中国南车不但包揽了国内所有动车组、80%以上的货运列车以及大部分地铁车辆的市场份额,并凭借可靠的技术、丰富成熟的国内运营经验以及相对低廉的价格,逐渐占领海外轨道装备市场。

但是,在大踏步“走出去”的同时,两家企业在海外相互竞争的“负面效应”逐渐显现,相互压价、“恶性”竞争”时有发生——当然这里所说的竞争之“恶性”是相对于两家国企及其股东而言——相对于两家企业的客户和最终消费者来说,两家企业相互压价无疑是一件好事。两家公司合并,中国高铁装备制造业将“一个声音”对外说话,为高铁“走出去”形成合力,但该合力有可能降低相关市场的竞争,从而在相关法域引发反垄断申报。

相关市场

相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。中国北车和中国南车包揽了国内所有动车组、80%以上的货运列车以及大部分地铁车辆的市场份额,因为产品特性(如运行速度、环境)、用户群体、技术要求等均存在许多差异,因此动车、货运列车以及地铁车辆都可能构成若干个不同的相关商品市场,这与欧盟在Bombardier/ADtranz合并案( Case No COMP/M.2139 )中对相关商品市场的认定一致。

相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。南北铁的首要竞争区域在中国大陆,因此中国大陆构成一个相关市场是毋庸置疑的——问题是把中国大陆定义为一个相关市场是不是不够周延,关于这一点我们可以从在Bombardier/ADtranz合并案中得到印证。在Bombardier/ADtranz合并案中,欧盟委员会将地铁车辆这一产品的相关地域市场界定为单一国家市场,而对高速铁路、城际铁路等的相关地域市场是欧盟市场还是全球市场并未做出最终的认定。本案中,南北车两家企业在海外相互竞争、相互压价,虽然使得“负面效应”逐渐显现,但两家企业在海外竞争的事实似乎在提示:本案的相关地域市场应当还包括中国大陆以外的相关市场。因此,南车、北车不仅应当向中国政府就其集中向中国政府申报,其很可能还得向其他政府机构进行申报。

反垄断申报

在中国经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中:(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。这些申报标准对于南车、北车来说都是零头。南北车2013年已分别实现营业收入978.9亿元和972.4亿元,接近两家公司刚成立时候各自收入的10倍;南北车所定2015年的销售目标都在1500亿元左右。因此南北车的集中必需向商务部申报应当是板上钉钉的事。

值得令人关注的是,南北车的海外收入也斩获颇丰。2013年,南车海外订单22.3亿美元,再创历史新高,虽然南车2013海外业务营收64.2亿元,较上年降低24.57%;无独有偶,北车2013年海外市场收入76亿元,虽然同比下降21.3%。就在20143月中旬,南车株洲电力机车公司获得南非21亿美元的电力机车大单,几乎相当于与2013年全年海外订单数额,而中国北车大连机车公司3月亦同时获得了南非近8亿美元的内燃机车订单。南车、北车骄人的海外战绩预示着它们之间的集中有可能需要事先向有关外国政府机构进行反垄断申报。具体向哪个政府机构申报要看这些政府机构所颁布的反垄断申报标准。比如,欧共体的标准之一就是:所有参与集中的企业在全球范围内的营业额超过50亿欧元(EUR 5000 million)、其中有两个且每一个企业在欧共体范围内的营业额超过2.5亿欧元(EUR 250 million),除非该每一个企业在欧共体所获得的营业额的三分之二是在一个且同一个欧共体国家获得。

申报的审批

有关南北车集中的反垄断申报的审批在中国大陆获得通过应当不成问题;而在其他法域的申报是否能够获批要看有关该法域下的具体的竞争分析。如果南北车集中限制或消除了某个法域下的相关市场的竞争,则该集中将得不到相应的政府机构的批准。在获批之前,南北车不得实施集中,否则将会遭致对南北车的行政处罚。

在外国法域比如欧盟获批的有关中国公司的反垄断申报不是没有先例,比如2011519日,欧盟委员会批准了荷兰皇家帝斯曼集团与中国中化集团成立合资企业的反垄断合并申报,中化集团是中国大型国有企业之一,而所成立的合资企业主要致力于生产抗生素相关产品。该交易于201148日递交到欧盟委员会进行申报,也许该交易所涉及的竞争法问题不是很复杂,40天左右申报即获批准。

作者陈立彤为中国及美国纽约州律师,全国律师协会反垄断委员会委员;傅育生为方达律师事务所资深反垄断律师。



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