在最高院3Q案判决中，最高院认为“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”，这种说法非常值得商榷。

上述理论见诸于最高院对市场份额在认定市场支配地位方面的地位和作用这一部分。最高院认为：“市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”基于上述理论，以中国大陆地区用户的有效使用时间计算，即使腾讯在个人电脑端与移动端的即时通讯市场份额分别超过约80%至90%，且长时间遥遥领先第二名达75%至80%以上（如360所诉），但最高院任然认为腾讯不具有市场支配地位。最高院认为：“被上诉人无论是在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%。但是，前已述及，高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在，在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此。因此，仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，尚需考察市场进入难易程度、被上诉人的市场行为、互联网平台竞争所形成的竞争约束等因素。”

关于腾讯的市场支配地位，360举证如下：“在2009年至2011年间，以中国大陆地区用户的有效使用时间计算，被上诉人在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场每年的份额均超过80%，与其最接近的竞争者同期的市场份额平均仅为4.2%。2010年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，被上诉人在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%。在移动端即时通信服务市场中，2012年8月开始，以每月有效使用时间计算，被上诉人在中国大陆地区移动即时通信的每月市场份额均超过90%。同时，根据艾瑞咨询《中国即时通信年度监测报告》（2010-2011年度）的数据，使用过腾讯QQ移动即时通信的中国大陆地区用户的比率为91.9%。”

首先，最高院把“市场份额”降格为 “一项比较粗糙且可能具有误导性的指标” 来判断一个经营者是否具有市场支配地位不符合逻辑。

假设最高院所说的“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征”是正确的，且最高院需要从“从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析”，最高院充其量只能得出如下结论：“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，因此如果在考量一个经营者是否具有市场支配地位时，我们只看其市场份额，那么得出的结论可能比较粗糙且具有误导性”，但最高院无论如何推不出这样一个结论：“市场份额”是判断市场支配地位与否的“一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”。

另外，最高院罔顾“市场份额”这样一个重要指标而转身只去考量被诉经营者控制商品价格等其他指标（并得出相应的结论）同样缺少逻辑支撑，因为最高院没有对以下环节进行相应的分析：

-- 什么是市场竞争的“高度动态的特征”且即时通讯市场满足了这一个或这些特征。缺少这个环节的分析，最高院似乎很难服众说互联网下即时通讯市场的竞争一定“存在高度动态的特征”或者一定比其他市场（互联网下或者非互联网下）的竞争更加“动态”。

 -- 为什么“市场份额”对于“竞争存在高度动态特征”的市场就不能作为指标来考量或者说作为指标来考量就太“粗糙”或“误导”。

-- 为什么“市场份额”对于分析某些“竞争存在高度动态特征”的市场（比如反垄断集中申报下的餐饮业）是有指导意义的，而对于互联网下的即时通讯市场就丧失了其指导意义。

 -- 对于“竞争存在高度动态特征”的市场而言，被诉经营者控制商品价格等其他指标比“市场份额”更具指导意义，因此可以忽略对于后者的分析，而只分析前者。

缺少上述环节的分析，最高院把“市场份额”降格为 “一项比较粗糙且可能具有误导性的指标” 从而罔顾3Q案中的市场份额参数就显得非常突兀且缺乏说服力。

第二，“市场份额”可以是判断市场支配地位与否一项比较可靠的基础指标。

大量的反垄断司法实践表明，“市场份额”应当是判断市场支配地位与否一项比较可靠的基础指标或证据之一，比如下述的维生素市场。在Hoffmann-La Roche维生素案中（Case 85/76[1979] ECR 461 [1979] 3 CMLR 211），欧洲法院认为，在各种维生素市场中，Hoffmann-La Roche公司占有80%的市场份额，可以认定该企业具有市场支配地位。同时，欧洲法院指出，如果该市场的市场份额处于40%-50%之间，其他的市场因素，例如企业的技术优势和流动资金等，在认定是否具有市场支配地位时就要综合考虑。在英国航空案中（Virgin/British Airways, O.J. 2000, C20/21），英航公司在英国民用航空旅行服务市场上的市场份额并不高，只有39.7%。但是，此案中欧共体委员会首次认定市场份额不足40%的企业具有市场支配地位，其主要原因是英航的最大的竞争者Virgin公司在英国民用航空旅行服务市场上只有5.5%的市场份额。因此，在看一个经营者是否具有市场支配地位，我们不仅要看经营者的市场份额绝对值，我们也要看经营者与其他竞争者市场份额的相对值。

常识告诉我们，一个经营者的市场份额绝对值越大、相对值越大，则其具有市场支配地位的可能性越大，而不是相反。在3Q一案中，腾讯的市场份额如果确如360所声称的那样绝对值高达80%-90%，相对值高达75%-80%，按照常理，腾讯应当坐实市场支配地位；按照《反垄断法》第19条的规定，腾讯可以被推定为具有市场支配地位；按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，如果当事人（如360）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则（如腾讯的市场份额绝对值高达80%-90%，相对值高达75%-80%），能推定出的另一事实（如腾讯具有市场支配地位），则360对腾讯具有市场支配地位则无需举证，除非其他当事人（如腾讯）有相反证据足以推翻该结论。在本案当中，腾讯提出了一定的证据（并做了相应的分析，该证据以及分析被最高院所采纳。这些证据以及相应的分析是否强大到足以推翻法律允许的“可以”推定、“已知事实”或“日常生活经验法则”，我们暂且不论，但有一点似乎可以肯定：这些证据以及分析尚没有强大到可以把“市场份额”降格为判断市场支配地位与否的“一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”。

中外司法实践表明，不管相关市场的竞争是否是高度动态化，通过“市场份额”判断市场支配地位与否仍然应当是一项比较可靠的基础指标或者说是一个“日常生活经验法则”，舍去这个基础指标的分析则有可能（或极有可能）是一个不完全的、甚至是错误的分析。

第三，在一定的场合下，“市场份额”可以成为判断市场支配地位与否一项“绝对”可靠的指标。

 根据上文，通过“市场份额”判断市场支配地位与否可以是一项比较可靠的基础指标或者说是一个“日常生活经验法则”。同时，在一定的场合下，“市场份额”可以成为判断市场支配地位与否一项“绝对”可靠的指标，就让我们以3Q案为例。

 在3Q案中，360举证：2010年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，被上诉人在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%。根据以上事实，我们似乎可以得出一个结论：根据阿里旺旺4.4%和6.8%的市场份额，阿里旺旺在2010年不具有市场支配地位应当说是一个几乎不容辩驳的可靠的结论。

其他类似的案子也还很多，比如早已销声匿迹的“非常可乐”和“天府可乐”即使在其鼎盛时期，其市场份额也远远不能与“可口可乐”和“百事可乐”相匹敌，从这个角度来说，“市场份额”完全可以成为判断市场支配地位与否一项“绝对”可靠的指标——最高院所认为的“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”更加值得商榷。

总而言之，最高院把“市场份额”降格为判断竞争高度动态化市场支配地位与否的“一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”非常值得商榷。在该理论的指导之下，最高院在3Q案件中忽略了“市场份额”这个对于市场竞争分析具有重大指导意义的指标，对腾讯高达80%-90%的市场份额绝对值和高达75%-80%相对值（或者其他相应数据）视而不见——比如是什么原因导致了腾讯在即时通讯市场上的市场份额具有如此之高的绝对值和相对值？如果资金不是主要的，有没有其他原因，比如技术？国家知识产权局网站专利检索结果显示腾讯公司共有发明专利2136项、实用新型专利28项、外观设计专利6项，这些有没有构成技术壁垒，从而导致了腾讯市场绝对和相对份额如此居高不下？如果这些专利没有构成技术壁垒，那么是不是有其他原因？如果这些原因是可以辩驳的（rebuttable） ,那辩驳的理由是什么？

也许因为最高院赖以分析竞争效果的理论就市场份额而言是反常识的，因此其最后分析得出的互联网即时通讯市场是一个竞争高度动态化的市场（亦即竞争非常激烈的市场）这样一个结论似乎也是反常识的。常识告诉我们：互联网服务提供商（Internet Service Provider 或者 ISP）市场（包括互联网即时通讯市场）是一个非常烧钱的市场，没有巨大的资金支撑，进入ISP市场基本就是自杀。换言之，ISP市场下的竞争似乎远不如其他一些市场下的竞争来得更加激烈和割喉（比如餐饮服务市场、物流市场）。当然，常识不能代替科学的分析，但科学的分析不能背离科学常识。打破科学常识也不是不可以，但前提是必需有认真、详实、充分的科学研究和分析作为前提。