据报道，苹果公司已经与美国司法部就苹果合谋五家出版商操控电子书售价的案件达成和解。根据和解协议，苹果同意支付4.5亿美元来解决这一诉讼案件，其中的4亿美元将以现金和电子书券的方式支付给消费者，同时向代理集体诉讼的原告律师支付5000万美元的律师费。苹果最终支付的赔款数量取决于苹果去年7月向联邦法院上诉的审判结果，当时的结论是苹果由于合谋5家出版商共同上调电子书销售价格而违反了美国的反垄断法。如果上述判决被维持，那么苹果必须支付4亿美元的罚金。

　　上述所报道的价格合谋案件涉及到一个最惠国待遇条款（Most Favored Nation条款——简称MFN条款）。最惠国待遇是国际贸易条约中的一项重要条款，其涵义是：缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免，也同样给予缔约对方。其基本要求是使缔约一方在缔约另一方享有不低于任何第三方享有或可能享有的待遇。该条款可以同样被用在公司与公司之间，比如上述的苹果电子书案。在该案中，苹果规定任何出版商给苹果iBook电子出版物的零售价格不得高于出版商给其他电子零售商的价格。应当说，最惠国待遇条款用在公司间就不能再称之为最惠国待遇条款，但约定俗成之下，大家还是习惯性地称之为最惠国待遇条款或者MFN条款。不过，也有人称之为最优惠客户条款（Most Favored Customer条款——简称MFC条款）。

　　该条款在中外反垄断法实践中很容易被诟病为违反反垄断法，虽然在中国尚没有被提起行政调查和民事诉讼的先例，但在美国和欧洲这方面的案例很多，被认定为横向垄断协议、纵向垄断协议和滥用市场支配地位的都有。

　　被认定为横向垄断协议的案件如上述苹果电子书案。该案的主审法官寇特（Cote）指出其之所以认为苹果应当承担法律责任是因为苹果与五大出版商签订了一模一样带有MFN条款的协议，从而协同这五大出版商（它们之间是横向竞争者的关系）达成了横向垄断协议，导致这些出版商不得不与其他电子零售商形成这样一个代理模式：电子书的价格只涨不跌，从而使得苹果不必与亚马逊形成面对面的竞争。当然，被认定为反竞争的MFN条款在美国不止苹果电子书这一个案件，其他类似案件还有被美国行政部门予以查处的。

　　被认定为纵向垄断协议和滥用市场支配地位的案件见诸于德国的HRS一案。2013年12月20日，德国联邦卡特尔局（FCO）认定德国酒店在线预订服务商HRS公司在与合作酒店签订合同中设定的“最优惠价格条款”违反德国和欧盟竞争法，因此要求HRS公司于2014年3月1日前在所有影响德国酒店的合同和一般交易条件中删除“最优惠价格条款”（B9-66/10）。根据该条款，其他酒店在线预订服务商提供的房间售价均等于或高于HRS的价格，适用的预订条件也劣于HRS的条件，使得新的酒店在线预订服务商因为不能拿到比HRS更好的价格，从而很难进入该市场。另外，因为酒店只能跟一家酒店在线预订服务商合作，因此酒店根据酒店在线预订服务商以及分销渠道的不同给予不同订房价格、条件的可能性受到限制，则酒店之间的竞争受到影响。

　　当然，不是所有的MFN条款都违反竞争法。正如苹果电子书一案的主审法官所说的那样，虽然其诟病了苹果电子书一案的MFN条款，但其并不认为所有的MFN条款从根子上一定是反竞争的。换言之，一个MFN条款是否违法或者反竞争要结合整个案件或合同的具体情况来分析。比如买方做沉没性投资之前，需要卖方给一个MFN使得买方可以从卖方那儿拿到一个最低销售价。或者，卖方在做沉没性投资之前，需要买方给一个MFN，这样卖方总是可以从买方哪儿拿到一个最高购买价。否则，投资一方就不敢贸然投巨资，这样一来对就不利于新产品的开发和利用。从这个角度来说，对于MFN条款的查处或审理应当适用合理分析原则，而不是本身违法原则。

首发于本人在财新的“竞争与垄断”专栏：http://opinion.caixin.com/2014-12-04/100758904.html