在审查腾讯是否具有市场支配地位时，最高院以腾讯向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿为由，没有考量腾讯控制商品价格的能力，这种做法非常值得商榷。

　　关于被上诉人腾讯是否具有市场支配地位，最高院认为其“将从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。”在谈及关于被上诉人腾讯“控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力”时，最高院表示：“由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。因此，需要重点考虑的是被上诉人是否具有控制质量、数量或者其他交易条件的能力。”最高院因此完全放弃了对腾讯即时通信服务的价格考量，转而只是分析了被上诉人是否具有控制质量、数量或者其他交易条件的能力。最高院的上述做法似乎与即时通讯市场的定价规律和事实不符。

　　首先，即时通信服务都是增值服务，无所谓基础。

　　正如腾讯控股有限公司在香港证券交易所发布的中文招股说明书中所记载的那样：作为一项增值通信服务，即时通信为用户提供独有的功能，与社交网络（SNS）、电子邮件和电话相比，即时通信服务具有以下功能：跨平台和跨终端设备的沟通；能够侦测并及时发布用户的在线状态；能够获取用户资料及保存好友名单；能够进行密切而隐秘的沟通。从实际来看，腾讯对其所提供的增值通信服务的表述是准确的，只不过在腾讯这个增值通信服务大伞下或者平台上，服务产品各具特色而已。

　　从这个角度来说微信和游戏都是“跨平台和跨终端设备的沟通；能够侦测并及时发布用户的在线状态；能够获取用户资料及保存好友名单；能够进行密切而隐秘的沟通。”换言之，微信就是游戏；游戏也是微信。说白了，它们都是增值服务，无所谓基础。如果实在要说有什么不同，那就是我们在打游戏的时候要藏得更加隐秘，防止上班时被领导看到，说我不务正业；防止下班时被孩子看到，以免给孩子树立一个打游戏的坏榜样。

　　其次，即时通信服务的目的都是赚钱，无所谓免费。

　　即时通信服务不是免费服务，这从最高院的原文表达中也可以略见端倪：“由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿。”通过“基础即时通信服务均为免费”这个说法，最高院显然把即时通信服务分为“基础即时通信服务”与 “非基础即时通信服务”，而“非基础即时通信服务”也就是最高院在判决里一再提到的“增值服务和广告”且这一部分腾讯公司是有收益的（对此，诉讼双方及法院都没有异议）。最高院在讨论本案相关市场时把两者割裂开，用其在判决中的原话就是“本案相关市场界定关注的是免费的基本即时通信被替代的可能性及其程度”，但最高院人为地把即时通信服务割裂为所谓免费的基础服务与收费的非基础服务似乎与即时通信市场的定价规律不符。事实告诉我们，腾讯的即时通信服务是盈利性商品，因为腾讯通过提供该服务从而吸睛来创收，比如广告收入。

　　上述盈利模式早就存在，不是腾讯的独创，也不是互联网即时通信服务所独有。比如，你如果每天很早在上海乘地铁，你就会发现有人在免费发一份报纸，虽然这个报纸标价为一元（有一些老人会主动回收那些被别人读过的报纸拿到报刊亭再去卖），但你完全可以免费领取，因为报社发行该报纸的成本通过报纸上的广告就可以收回，而且我们有理由相信该报纸是盈利的，否则就办不下去。如果我们把上述报纸定义为免费的基础报纸是没有意义的，那么我们把腾讯的即时通信服务定义为免费的基础服务同样没有意义。况且腾讯的某些即时通信服务是向消费者直接收费的，比如腾讯的游戏玩家购买装备需要付真金实银，虽然游戏本身是免费的。我相信腾讯游戏高手们现在就在琢磨如何把游戏做得更加吸引我们，然后让我们欲罢不能（绝不是判决里所说的“用户也缺乏付费意愿”），从而掏更多的钱去买装备。在这种情况下，我们还硬是把其服务（如上述游戏）人为地割裂开分成所谓的免费的基础服务与收费的非基础服务实在是没有必要，就如同没有必要把律师们的免费咨询和收费服务人为地割裂开看成两个不同的服务是一样的道理——是律师总归要收费的，因为他们得活下去。

　　最后，讨论相关市场，一定要讨论商品；讨论商品，一定不能否定其价格属性，无所谓例外。

　　马克思主义经济学告诉我们：使用价值是商品具有的能满足人类需要的属性，物品或商品都有，价格是商品才有的。商品的价值用货币来表现就是商品的价格。价值是价格的基础；价格是价值的货币表现。社会必要劳动时间决定了商品的价值，而供求关系等因素造成了价格的波动。从这个角度来说，腾讯的即时通信服务是商品，具有满足你我人类需要的使用价值，而这个具有使用价值的商品一定有价格。以某个商品的免费或者某个商品的某个阶段的免费而否定某个经营者生产该商品的价格属性，背离了马克思主义经济学以及其他经济学的基本原理。

　　《反垄断法》所说的相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（《反垄断法》统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围；《反垄断法》所说的相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围；《反垄断法》所说的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。因此从《反垄断法》的角度来说，同样没有无商品的市场；没有无价格的商品。说白了，就是没有免费的午餐，或者说免费的午餐只是经营者的运营成本而已。

　　综上，最高院以腾讯向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿为由，人为地将免费的即时通信服务定义为基础服务，并忽略了其价格属性，进而没有考量腾讯控制商品价格的能力是欠妥的。如果最高院在判决中能够总结出即时通信服务市场的定价机制，并发现即时通信服务及旗下各个商品的价格，从而考量腾讯是否具有控制商品价格的能力，那么最高院所得出的腾讯没有市场支配地位的结论无疑将更加具有说服力。

首发于陈立彤的财新专栏：http://opinion.caixin.com/2014-12-10/100761196.html