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西门子商业模式不宜认定为贿赂

  据媒体报道,国家工商总局对西门子旗下医疗部门涉嫌“贿赂”医院,使用其高价设备产品一事展开调查,涉及多达1000家医院。西门子具体“贿赂”的方式为通过捐献医疗设备的方式,换取院方在此器材上独家使用公司开发的化学试剂(下称“免费设备加独家试剂供应模式”或“免独模式”)。针对媒体报道,国家工商总局新闻发言人表示,国家工商总局没有展开对西门子公司商业贿赂的调查,也没有接受相关媒体的采访。
  “免费设备加独家试剂(或者其他耗材)供应模式”或“免独模式”作为商业贿赂被查处在中国不是第一次,但我认为工商部门不应该把“免独模式”当成商业贿赂来查处。
 
  免独模式“永州案”
 
  某工商部门经检大队执法人员在对辖区某医院医疗器械购销合同进行执法检查时,发现永州市某医疗器材有限公司采用免费提供和无偿租用的手段为医院提供医疗器械设备使用权,涉嫌商业贿赂行为。执法人员进一步调查后发现,该医疗器材有限公司为提高本公司的试剂销售量,于2011年11月11日、2011年12月28日与医院签订了4份医疗器械合作协议,该医疗器材有限公司采用免费提供的手段为医院提供4台医疗器械设备的使用权。在合作期限内,医院必须在该医疗器材有限公司购买上述医疗器械设备所用配套试剂,耗材,上述6台医疗器械设备总价值224万元,均安装在医院检验科,已全部正式投入使用。因该医疗器材有限公司没有提供销售给医院试剂、耗材的具体金额,故违法所得无法计算。
  该工商部门认为,该医疗器材有限公司采用免费提供和无偿租用医疗器械使用权的手段取得消耗品(配套试剂、耗材)独家供应权的行为,扰乱了公平竞争的市场经济秩序,损害了其他经营者的利益。执法人员根据《反不正当竞争法》第八条与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条之规定,对该医疗器材有限公司做出了罚款10万元的行政处罚(以下称为“永州案”)。
  我认为,工商部门对永州案的商业贿赂的定性是不准确的,而造成案件查处定性不准确的原因是《反不正当竞争法》关于商业贿赂的立法是有缺陷的。
 
  什么是关于商业贿赂的正确立法?
 
  什么是正确的有关商业贿赂的立法?我们以美国德克萨斯州刑法典中对商业贿赂的定义为例:
  “A person who is a fiduciary commits an offense of commercial bribery if, without the consent of his beneficiary, he intentionally or knowingly solicits, accepts, or agrees to accept any benefit from another person on agreement or understanding that the benefit will influence the conduct of the fiduciary in relation to the affairs of his beneficiary. A person commits an offense if he offers, confers, or agrees to confer any benefit the acceptance of which is an offense commercial bribery.”其翻译成中文如下:
  一个人如果没有他的权利人的同意,故意地或有意地向另一个人索要、从另一个人那里接受或同意接受任何利益,在同意或明知该利益会影响其权利人托付给其的有关事务的情况下,那么这个人作为义务人犯商业贿赂罪。一个人表示给与、给与,或同意给与任何好处犯贿赂犯罪,而接受的一方也犯有贿赂犯罪。
  从这个定义我们可以看出,美国德克萨斯州刑法典中的商业贿赂是指相关义务人拿了行贿人的好处,如果该义务人明知该好处会影响该义务人自己对相关权利人的忠诚、勤勉义务(fiduciary duty),则商业贿赂罪成立。而且,这个义务人是自然人而非公司或企业。比如,一个公司的高管拿了供应商给的贿赂,从而罔顾质量或价格只从该供应商这儿进货。而这个公司的高管对其公司是有法定的(或约定的、或推定的)忠诚义务的。比如我国《公司法》第148条规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠诚义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”。这个义务在一些有关商业贿赂的刑事司法判决中被理解为“公司人员在业务活动中的廉洁性”义务(蒋旭明公司、企业人员受贿案(上海市长宁区人民法院(2003)长刑初字第149号))-一个受贿人因为受贿而违法了该忠诚和勤勉义务则应当受到法律的惩处。可见,一个自然人违反了其应当负有的对有关权利人的忠诚和勤勉业务是商业贿赂的关键,关于这一点我们从《联合国反腐败公约》第21条有关反腐败贿赂的有关条款中略见端倪:
  “各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪:一,直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或者不作为;二,以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件”(着重号作者另加)。可见,在上述《联合国反腐败公约》中的第21条明确提出构成受贿的一个重要要素为自然人“违背职责”。
 
  中国有关商业贿赂的行政立法是不准确的
 
  《反不正当竞争法》下的贿赂不是惯常意义上的贿赂,因为该法对商业贿赂的规定既把单位(而不仅是个人)列为受害人,但又没有强调对忠诚义务的违反是构成商业贿赂的一个要素。《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中将商业贿赂定义为:“……经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
  从这个角度来说,我们把《反不正当竞争法》第8条所规定的有关商业贿赂的定义稍作调整,就与我们所说的腐败性贿赂(或惯常意义上的贿赂)大致相符:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位的个人回扣的,以行贿论处;对方单位的个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”从这个修改中我们可以看出,为了让贿赂的定义回归本源,我们应当把公司作为受贿人从定义中剔除。如此处理之后,我们会发现,行政法下的腐败性贿赂与刑法下的个人受贿(如非国家工作人员受贿)和对个人行贿(如对非国家工作人员行贿)是一致的。这两种不同法律架构下的贿赂,受贿人都是自然人且都违反了其对相对权利人或受益人所应有的忠诚、勤勉、尽责义务。
  也许有人问,中国《刑法》架构下岂非有单位受贿罪?答案是。但是单位受贿罪受贿主体是国有企业或单位,它们的管理人员都是国家工作人员。单位受贿的本质是单位里的国家工作人员集体腐败,且最后被关到监牢里服刑的仍然是自然人。同时,在中国《刑法》项下,非国有单位不构成任何受贿罪的主体,这与腐败性贿赂中的受贿人应当为自然人的主旨是一致的。
 
  免独模式本身不是商业贿赂
 
  从上面的分析我们可以看出,免独模式本身是一种业务模式,在这个模式下面医疗器械公司只是与医院本身通过“免费设备加独家试剂供应模式”在进行交易。该交易模式本身是透明的、公开的。换言之,该模式本身并没有导致医疗器械公司偷偷地向医院的医生或者医院的领导个人口袋里直接或者间接地输送利益(也就是说贿赂行为),从而使得这些医生或者领导损公肥私。退一万步讲,如果出现了上述贿赂行为,也并不能就此得出结论说免独模式作为一个业务模式本身就是商业贿赂。
  免独模式本身不是商业贿赂我们还可以从《反垄断法》的有关条款得到印证。《反垄断法》第十七条第四款禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,在没有正当理由的情况下,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。根据该条款,要求独家交易的经营者只有在具有市场支配地位及没有正当理由的情况下,才可能构成滥用市场支配地位,从而在《反垄断法》下受到处罚,而这个处罚与商业贿赂没有任何关系。
  综上所述,西门子“免费设备加独家试剂供应模式”是一个商业模式,而这个模式本身与商业贿赂行为是不能够划等号的。
 
  附网友评论摘选:

  适水居(腾讯微博):商业贿赂倒不像,但这有点像排他性垄断。

 

  推特之烦恼(新浪微博)回复@乌贼法师: 可以认定为是一种滥用市场地位的垄断行为,但认定商业贿赂实在没有道理。

 

  我困惑了(新浪微博):这在医疗设备圈儿不是新鲜事,尤其早几年,投设备赚耗材,但这涉嫌垄断,因为只要进了设备,别家的耗材就不能使用了。至于是否行贿,这个因人而异。

 

  中原_ZY(新浪微博):西门子开始公关专家洗地了?

 

  陈立彤回复@中原_ZY(新浪微博):胡舒立下的财新不会做这样的事情、财新下的作者不屑做这样的事情。您想多了!

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