根据国务院反垄断委员会的工作计划，发改委起草了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿）（以下称《指南》），现面向社会公开征求意见。此次公开征求意见时间为2016年2月3日至2016年2月22日。

　　《指南》提出了给经营者宽大的额度，应当与经营者协助执法机构查处垄断协议案件的贡献程度相匹配的原则。除了对反垄断法已有的条款做出必要细化和明确外，还根据反垄断法的立法精神和执法的实际情况，并参考国外部分国家和地区的相关指南性文件，补充了部分更具操作性内容。

　　具体可以分四个方面：一是明确了申请宽大材料的要求，细化了宽大申请中重要证据的判断标准。二是引入了宽大制度的标记制度，允许经营者先行提交关于垄断协议的初步报告。随后在执法机构指定的期限内补足材料。也就是说，可以以提交初步报告的时间，作为确定经营者申请宽大顺位的时间。三是规定经营者获得宽大的附加义务，同时拉开了不同顺位的经营者获得宽大的罚款减免幅度，以提高宽大制度的激励效率。四是规定了执法机构的信息公开及保密义务。要求执法机构在做出决定后向经营者说明结果和理由，并在20个工作日内向社会公布。同时执法机构对经营者提交的信息材料应当另卷封存，未经经营者同意不得对外披露。

　　值得一提的是，《指南》明确了一个原则：“首恶”不免除处罚。本文所说的“首恶”在《指南》当中是指胁迫或者组织其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的经营者。《指南》第10条明确规定执法机构一般不对其免除处罚，但可以相应给予减轻处罚。这个规定与《反垄断法》的规定不相抵触——《反垄断法》第46条明确规定：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

　　“首恶”不免除处罚的原则有利有弊。其最大的好处在于震慑——“首恶”必罚，那么第一个吃螃蟹、敢于做“首恶”的自然得多掂量“首恶”所带来的恶果，从而在客观上减少价格卡特尔或其他横向垄断协议的达成及实施。另外，该原则还能防止某些经营者既做“首恶”攫取不正当竞争带来的好处又“恶人先告状”被免除处罚，从而双重收益。但该原则会带来嫌犯困境——嫌疑人在不能够完全排除自己是“首恶”的前提下，谁都不会主动去向政府机构做自我举报，从而让违法者及违法行为下潜得更深、更难发觉，从而带来更大的社会危害性。

　　试举一例，2009年10月17日，吉林玉米中心批发市场有限公司等企业，在吉林某酒店召开了全国第一届绿豆产销行情研讨会。在会议上，与会者讨论了很多有关“豆你玩”的敏感话题：“绿豆产量会出现明显减少”、“价格上涨已成必然”、“会议有益于经营者对未来市场预期达成共识”等等。这次会议之后，参加会议的经销企业，纷纷入市收购绿豆，从而导致绿豆的销售价格不断暴涨（详见拙文《发改委的“潜伏”与“无间道”》 ）。2010年7月1日，国家发改委、商务部和工商总局联合宣布，对吉林玉米中心批发市场有限公司等涉及串通涨价、哄抬绿豆价格的多家企业处以50万元至100万元不等的处罚。在本案中，如果把吉林玉米中心批发市场看成是“首恶”还是比较容易区分的话，那么其他几家一起吵吵嚷嚷要涨价的多家企业是不是“首恶”就难以区分了。如果在实务中大家都有可能被当成是“首恶”，亦即“胁迫或者组织其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的经营者”，那么大家去自我举报的意愿和积极性就会降低，从而增加横向垄断协议被发现和被查处的难度。

　　总之，“首恶”必罚这一做法虽然各有利弊，但如果这一做法普遍降低了大家自我举报的意愿，并增加横向垄断协议被发现和查处的难度，也就是造成了本文所说的“嫌犯困境”，那么其弊端也是显而易见的。另外，我们所担心的双重收益（亦即某些经营者既做“首恶”攫取不正当竞争带来的好处又“恶人先告状”被免除处罚）其实是一个伪命题——如果执法机构对“首恶”免除处罚的前提条件是褫夺其因为违法所攫取的好处，那么何来双重收益？

 

文章原题为：首恶必罚的嫌犯困境：评《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》