《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》10月8日出台，该意见第27条提出要规范药品学术推广行为，并规定药品上市许可持有人须将医药代表名单在食品药品监管部门指定的网站备案，向社会公开。医药代表负责药品学术推广，向医务人员介绍药品知识，听取临床使用的意见建议。医药代表的学术推广活动应公开进行，在医疗机构指定部门备案。禁止医药代表承担药品销售任务，禁止向医药代表或相关企业人员提供医生个人开具的药品处方数量。医药代表误导医生使用药品或隐匿药品不良反应的，应严肃查处；以医药代表名义进行药品经营活动的，按非法经营药品查处。

　　我本人认为要通过这个规定达到禁止医药代表“销售”药品的目的几乎是不可能完成的任务。

　　第一，打击医药代表销售药品这个说法是一个伪命题。

　　医药代表的主要作用是攻心为上、客情维护，很少有哪个医药代表会拉开架势跟医生说我要卖药给你。2013年6月17日，郑州警方按照公安部要求成立专案组，对某英国制药公司在中国的公司立案侦查。截至7月26日，郑州警方共抓获该公司的相关人员18名。根据这些被抓获人员的说法，该英国制药公司会对员工进行培训，培训的内容除了介绍所销售药品的性能、优点和治疗范围以外，重点则是培训销售技巧和策略，而其核心就是“客情维护”，通俗的说法，就是如何维护与医生的关系。卖药只是客情维护的副产品。卖药之后就是统方；统方之后就是给回扣——这才是统方屡禁不止的一个重要原因。换言之，医药代表们没有卖药，他们只是在统计医生开出了多少药。

　　第二，所谓对药品学术推广行为进行规范也很难实施。

　　“意见”里面所说的药品学术推广行为包括“医药代表负责药品学术推广，向医务人员介绍药品知识，听取临床使用的意见建议。”这个只要挂上代表证就会做，至于做没做、做得好和不好是个主观判断，谁也没法下结论。中国合规网在其所做的一个市场调研《医药代表何去何从》中问过这样一个问题：“你所认识的医药代表是否有足够的专业水平来做好‘医’‘药’沟通”，在184个参与调查的人当中，只有33票投给“是，水平很好”，占比18%；66票投给“水平一般”，占比36%；48票投给“水平很差”，占比26%；37票投给“不使用”，占比20%。按照这个调查结果，真正能够达到学术推广的要求的只占不到20%。

　　当然，“意见”的用意绝对是好的，它的本意是代表们只能做学术推广，不能推销、更不能统方。正如上面所说的，医药代表第一不会跟医生说我要卖药给你；第二挂上代表证做个谁都能做的“学术推广”，顺带完成统方似乎不是更难，而是更容易了。

　　当然，根据各地方比如上海的备案制度和医药推广细则，医药代表和医生的见面都必须是公开进行，不能私下接触。关键是这个不能私下接触是否就一定能落实到实处——统方一直是违法的，或者至少是灰色地带，但大家基本上还是冒着商业贿赂这“血海般的干系”完成了统方。

　　另外，统方的方法可谓越来越多，道高一尺魔高一丈，试举一例。阿健（化名）是某大学计算机专业学生，有天在家上网，他看到QQ群里有人发说愿意出钱买某著名三甲医院医生开处方的数据。阿健就叫上自己的弟弟阿涛（化名），一起密谋窃取位于广州市白云区京溪街某三甲医院的数据。为了窃取某三甲医院医生开处方的数据，阿健也是做了周密的谋划。每次作案时，他让弟弟阿涛用无线路由器接入门诊二楼的网线，然后再用平板电脑进入医院的计算机系统，找到该医院用来统计开药数据的软件，破解账户密码。就这样，从2016年6月开始，阿健伙同其弟弟阿涛总共去过该医院作案五次，并将窃取的数据通过QQ传送给买家，买家则支付了其总共24000元报酬。
据阿健交代，买家支付时是通过快递邮寄广发银行的储蓄卡，总共邮寄了两张，每张卡余额12000元，并叫他取完钱后马上将卡扔掉。2016年12月下午，阿健与弟弟阿涛再次到该三甲医院作案进入医院系统时，医院的监控系统发出预警信息到管理人员手机上。医院的安保人员通过调查监控，先锁定安装路由器的阿涛，并将其带回医院安保处。几乎同时，也抓获了躲在车上下载数据的阿健，并报了警，两人均被公安机关抓获。

　　关于统方是否可以通过“高科技”的方式通过遥控的方式予以完成，中国合规网在市场调研《医药代表何去何从》中问过这样一个问题：“统方是否可以远程通过视频、截屏、照片的方式进行？”在184个参与调查的人当中，有84个调查者说是可以的，占调查人数的46%。

　　第三，以非法经营药品查处医药代表可能有一定的威慑效果，但在刑事实务中可能也有难度。

　　首先，从法律关系上来看，医药代表只是推销员，而卖药的是有销售许可的医药公司或者经销商——把作为推销员的医药代表抓起来按非法经营药品查处在法理上说不通。

　　其次，以非法经营药品查处医药代表在刑法实务上也有难度。

　　我国刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由此可见，非法经营罪中的非法经营行为须具备以下特点：一是该行为为盈利的经营行为；二是该行为是非法的，且应受刑事处罚的；三是非法经营罪中的行为都与国家特定的经营许可制度有关，该行为必须是违反与经营许可有关的法律。而认定经营行为是非法的且应受刑事处罚的，必须具备两个基本特征，即具有行政违法性和严重扰乱社会秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）并且达到犯罪程度的社会危害性。

　　根据上述分析，非法经营药品这个口袋罪是否能够套用在医药代表头上本来就有难度，再加上挂上“代表证”后医药代表只做“学术推广”而绝口不提卖药，因此要把一个医药代表以“非法经营罪”论处似乎更是难上加难。

　　其实，把医药代表统方当成非法经营药品来论处是文不对题的，更能准确适用的罪名应当是“对非国家工作人员行贿罪”（如果是行贿医生）或者是“行贿罪”（如果是行贿医院或科室领导）。

　　再次强调，“意见”的出发点是好的，但是否能够达到禁止医药代表统方的目的，似乎比较困难。禁止医药代表统方其实早就开始了，去年年底就达到了一个抓捕高潮。但根据中国合规网的上述《医药代表何去何从》的调研，在参与调研的184个人当中，有148人表示“医药代表还在承担药品销售任务”，占调查人数的80%。当然，我们这里所说的“承担药品销售任务”和“销售”是两个不同的概念——即使是“学术推广”也是“承担药品销售任务”的方法之一，不是吗？

　　打击统方也好、商业贿赂也好、非法经营药品也好，不仅要治标，还得治本——治本就得从基本体制建设开始。好的制度不能够完全避免风险的发生，但是不好的制度肯定会诱导并加剧风险的发生，这种情况以公立医院为例来做解释最恰当不过了。比如国家对公立医院的投入不足，导致了医院被迫用药养医，甚而至于用贿赂所得增加自己的收入。据有关数据显示，浙大附属六所医院（浙一、浙二、妇保、儿保、邵逸夫医院、口腔医院）2010年总收入72.44亿元,其中业务总收入69.67亿元、国拨收入2.77亿元。可见国家给这些医院的拨款占医院总收入不到4%。国家对公立医院的投入不足，迫使医院追求经济效益，将个人收入与业务收入挂钩现象在所难免。

　　国家对公立医院如此低的投入一方面导致医院不得不在药品价格上加成，另一方面导致有的医生因付出的劳动与收入极端不成比例而因此收受贿赂，并在收取贿赂的同时优先就行贿人所供应的药品出具处方。正如医改方案撰写人之一、北京大学中国经济研究中心教授李玲在2010年3月7日接受中央电视台所采访时所说的那样：“一定要保障医务人员的待遇，因为这样才能从根本上解决问题，否则你是控制不了他那枝笔的。”

　　作者为北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，某大型跨国公司亚太区原合规总监，中国及美国纽约州律师，香港国际仲裁中心仲裁员，全国律师协会反垄断委员会委员