按：原文发表于财新网站。

在经济生活中，处于上游的市场经营者往往会限制处于下游的市场经营者的转售价格。比如，某类产品的生产商往往会要求其经销商不得低于一定的经销价格以经销该产品，否则经销商会以低价销售的方式抢占市场份额、以薄利多销的方式赚取更多的营业额。可以想象，当经销商以低价经销时，零售商就有更大的余地以低价零售，最终受益的必然是消费者。

　　但是，这种经销商之间的低价竞争是生产厂家所不愿意看到的。因为当某个产品的价格一旦在市场上习惯性地以低价位运行时，消费者对于该产品的价格预期会习惯性地降低，从而使生产厂家丧失其在高价位运行的基础。

　　另外，经销商也不会坐视生产商赚取高额的出厂价与经销价的价差而让自己的钱包缩水——经销商在价格大战之后，往往会要求生产厂家降低出厂价，从而让经销商自己有更多的赚头，从而进一步削弱生产厂家的利润率。

　　因此，生产厂家往往要限制经销商的转售价格或者最低销售价格，使得生产商、经销商、零售商在固定、有序的价位上运营。但是，正如前面所分析的那样，消费者最终会受到伤害——价格大战的盛宴消费者就享受不到了——这又是反垄断法所不愿意看到的。

　　反垄断法的立法目的是为了保护竞争，从而维护消费者的正当权益，因此这也是为什么很多国家立法禁止固定转售价格或者是限制最低销售价格（以下统称“转售价格限制”）。但是，反垄断法的这样一个禁止性规定又带来另外一个问题——转售价格限制应当“全面禁止”还是“留有商讨”的余地——我们经济领域最近所碰到的两个案件对这个问题作了很好地诠释。

　　发改委就转售价格限制处罚茅台酒、五粮液

　　2013年2月22日，贵州省物价局发布公告，对贵州省茅台酒销售有限公司开出2.47亿元的罚单；同日，四川省发改委对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司开出2.02亿元罚单。上述罚款金额总计4 .49亿元，是上年度两家酒企销售额的1%。

　　究其原因是2012年年底，茅台对旗下经销商发出最低限价令，要求经销商不得擅自降低销售价格。2013年1月，3家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金，以及提出黄牌警告。五粮液紧随其后，发布营销督查处理通报，对12家降价或窜货的经销商进行通报处罚。

　　茅台和五粮液的行为违反了我国《反垄断法》第14条的规定： “禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格……”国家发改委《反价格垄断规定》第8条也明确禁止上述两类纵向价格垄断协议，当然除非是符合《反垄断法》第15条所规定的例外情形。这些例外情形包括：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的等。

　　虽然我们没有看到发改委以及物价局（以下统称“发改委”）对两家白酒巨头的处罚文件，但发改委对纵向价格垄断协议的处罚采取的原则似乎是“本身违法原则”或“当然违法原则”（Per Se Illegality）——纵向垄断协议行为本身就是错误的，经营者只要做了，就得罚。发改委的这个执法理念，看似不经意，其实给中国的法院系统带来了不大不小的一个尴尬。

　　上海一中院判决锐邦诉强生转售价格限制败诉

　　2012年5月18日，对北京锐邦涌和科贸有限公司（简称“锐邦”）起诉强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（简称“强生”），关于被告与原告签订的限定最低转售价格条款涉嫌违反《反垄断法》一案，上海市第一中级法院一审作出了原告锐邦败诉的判决。

　　据法制网的报道介绍，锐邦公司专门经销医用设备器械，是强生公司在北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商，经销合同每年一签。2008年1月，双方按惯例签订经销合同，强生公司授权锐邦公司在其指定的区域内经销产品，但是销售价格不得低于强生公司规定的产品价格。2008年7月1日，强生公司认为，锐邦公司在2008年3月北京人民医院的竞标中，通过私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权，并以此为由扣除了锐邦公司的保证金并取消其在北京阜外医院的销售。2008年8月15日，锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。

　　锐邦对强生提起诉讼，但上海一中院判决原告败诉，理由是：原告举证的限制最低转售价格条款，并不一定具有限制竞争效果。换言之，原告必须就转售价格限制具有限制竞争效果进行举证和分析。

　　从另一个角度来说，转售价格限制在上海一中院看来似乎不适用“本身违法原则”或“当然违法原则”。也就是说，价格纵向垄断协议似乎应当采用合理分析原则（Rule of Reason Analysis Principles）。

　　本身违法原则 v. 合理分析原则

　　其实本身违法原则与合理分析原则的“斗争”不仅在中国，在外国的法律界一直没有停止过。美国早在1911年就通过Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911) 案例，确立了转售价格限制本身违法原则。该本身违法原则在2007年被Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., dba Kay’s Kloset … Kay’s Shoes 551 U.S. 877 (2007) （Leegin案）一案所确立的合理分析原则所取代。

　　但是，“斗争”并没有停止——2012年5月4日，堪萨斯州最高法院又再次做出对限制最低转售价格继续实施本身违法原则的判决，在该州禁止此类行为。另外，欧盟的《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）也基本呼应了Leegin案的合理分析原则。

　　Leegin案之所以会采取合理分析原则，是因为该案的法庭通过审理分析认为，转售价格限制有时候对于竞争来说不是一个坏事。比如，转售价格限制会降低同一个品牌间经营者之间的竞争（intra-brand competition），比如正如本文一开始所分析的那样，使得生产商、经销商、零售商在固定、有序的价位上运营，从而鼓励一些经营者，比如零售商对有形和无形的服务或推销努力加大投入，从而帮助该产品的生产厂家与其他生产相类似的产品的生产厂家进行竞争。

　　换言之，转售价格限制加剧了不同品牌之间的竞争（inter-brand competition）。 另外，转售价格限制还会加大消费者在低价低服务、高价高服务以及中间价中间服务等不同品牌之间的选择余地。因此对于转售价格限制是否违法应当就事论事、予以合理的分析，而不是一棍子打死。

　　上述“合理分析原则”，在我们国家的《反垄断法》中也可见端倪——《反垄断法》第15条所规定的横向与纵向垄断协议的例外情形，就是合理分析原则的体现。根据该法第15条第1款所规定的“为改进技术、研究开发新产品的”例外情形，如果一个生产厂家为了生产、推销其投入了巨资的产品，而对经销商采取转售价格限制的措施，那么这个措施似乎就符合了该第15.1条所规定的例外情形，从而能够得以免除处罚。

　　结论

　　一个合理的有关反垄断法的分析一般来说有其共同的特点。它不是在单纯地套用法律条文，而是在以这些条文的终极目的来指导有关办案人员进行法律和经济分析。而这些条文的终极目标只有一个：竞争以及消费者的权益是否得到了保护。

　　我们同样以上述《反垄断法》第15条第1款所规定的“为改进技术、研究开发新产品的”例外情形来进行分析。假设一个生产厂家为了生产、推销其投入了巨资的产品，而对经销商采取转售价格限制的措施，如果我们单纯地套用该第15.1条的规定，那么我们的结论似乎是这个措施符合了该第15.1条所规定的例外情形，从而应该予以免除处罚。

　　但是，这个结论随着我们对一些事实的细节进行调整就会出现问题。比如，这个生产厂家非常自律，它对其高科技产品的转售价格限制设定了一个两年的期限。那么这个自律的转售价格限制似乎比没有设定期限的转售价格限制更加符合《反垄断法》的终极目标。

　　因此，设定了期限的转售价格限制才可以免除处罚；而没有设定的转售价格限制则不应该免除处罚——这才是我们所应当看到的合理分析——以法律为准绳，同时以事实为根据。