（财新专栏作家 陈立彤）本文的标题准确地说应当是《何不把浑水的高管及做空中国公司的作者抓起来？》如此一来题目则过于冗长，因此我把该题目简化为现在的题目（下同）。

　　众所周知，从10月下旬到本月初，浑水连续两次做空网秦，说网秦存在“大范围造假”，这让对网秦不了解的美国投资者感到恐慌，网秦股价遭遇腰斩。

　　浑水的做空遭到网秦公司的反击。网秦于北京时间11月13日发布了截至9月30日的2013财年第三季度未经审计财报。报告显示，网秦第三季度净营收为5420万美元，上年同期为2580万美元，同比增长110.1%；净亏损为272万美元，上年同期净利润为34.8万美元，同比转亏。

　　财报发布后，网秦高管奥马尔·汗、林宇等出席分析师会议，并回答提问。网秦联席CEO奥马尔·汗会上连用10个“真实的”，对前不久浑水的做空指责做出回应。据报道，网秦的其他高管也表示浑水的做空资料全部失实，网秦已经在国内对做空机构浑水提起诉讼（这里应当是民事诉讼）。

　　大家还知道10月18日，广州《新快报》记者陈永洲因报道上市公司中联重科财务作假内幕从而因涉嫌损害商业信誉罪被长沙警方跨省刑事拘留。在陈永州是否“捏造并散布虚伪事实”还没有定论的情况下，陈永州一案因为其本人涉嫌受贿而急转直下，似乎陈永州的“涉嫌受贿”坐实了其“捏造并散布虚伪事实”。当然，本人在这里对浑水和陈永州是否“捏造并散布虚伪事实”不做评论，但我们把“浑水做空”与“陈永洲报道”做一下比较不难看出，同因对上市公司涉嫌所谓的“捏造并散布虚伪事实”，移除陈永洲涉嫌贿赂这个因素外，陈永洲目前身陷囹圄，而浑水公司却没有任何刑事风险。我们不禁要问，浑水公司应当承担刑事责任吗？或者说，可以抓浑水吗？

　　一、可以抓浑水吗？

　　如果浑水的做空资料全部失实，浑水不仅将应对网秦提起的民事诉讼，且其管理高层及做空报告的作者（以下简称“浑水”或“浑水高管”）理论上还触犯了中国《刑法》第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”。根据该条，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在实务中，捏造并散布虚伪事实是构成损害商业信誉、商品声誉罪的客观行为要件。捏造既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括恶意歪曲、夸大部分事实或者虚构部分事实的情形。

　　浑水及其高管身处美国不影响刑事案件的立案。根据《刑法》第6条第3款的规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。从“浑水做空”一案来看，虽然做空报告发布于中国境外，但其结果毫无疑问波及到中国领域内，如果浑水果真“捏造并散布虚伪事实”，该罪行应当是在“中华人民共和国领域内犯罪”，适用中国刑法应当是没有任何问题的。但中国《刑法》第8条不经意地对浑水提供了保护。

　　根据《刑法》第8条的规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”因为“损害商业信誉、商品声誉罪”的最高刑为二年（也就是说低于三年）且美国不把做空及出具做空报告看成是犯罪，因此浑水不应当受到中国刑法处罚。当然，严格依照该第8条的规定，网秦（及其他被浑水做空的“受害者”）可以争辩，它们是“公司”而不是“公民”，因此浑水仍然应当受“损害商业信誉、商品声誉罪”的处罚。但我个人认为该第8条应当扩大解释为包括“公司”。

　　综上，我们可以回答题述问题，答案应当是：不可以抓浑水。这个答案又带来另外一个问题：如果浑水在中国，可以抓浑水吗？

　　二、如果浑水在中国，应当被抓吗？

　　如果浑水是一家中国公司，肯定早就关门大吉了。而且，我相信其高管们恐怕也处境不妙。但我认为即使浑水在中国，也不应当被抓。

　　首先，做空是一种市场监管。

　　空头是为了盈利，但做空是一种市场监管，是除了美国证交会、交易所、审计事务所、律所、媒体等监管以外，另外一种相对极端、也更具杀伤力的监督手段。而那些被做空的公司作为上市公司本来就有义务做一个透明人——充分地披露事实并举证来公开回应和澄清市场的质疑，以挽回投资者的信心。事实表明，如果一个公司足够透明、积极地回应市场的质疑，则其股价可以重新回归正常。

　　第二，做空失败空头会受到市场的惩罚，而被做空的公司股东可以获利。

　　做空成功空头固然盈利，但如果失败空头会失利。从这个角度来说，空头因为其做空自然会受到市场的处罚。如果被做空的公司大股东（包括持有公司股票的管理层）确信公司是没有任何问题的，那么这些股东们完全可以逢低买进股票获利。从这个角度来说，身正不怕影子歪。

　　第三，公司尤其是上市公司不应当受“损害商业信誉、商品声誉罪”的保护。

　　上市公司因为从广大股民那里“圈”了很多钱，因此它们对广大股民是有“原罪”的，它们应当接受股民、媒体、职业打假人等力量的监督。到现在为止，从整体上看，我们只看到上市公司对股民的伤害而没有看到股民对上市公司的损害。同理，在整体上，我们同样也只看到了公司对消费者的伤害而没有看到消费者对公司的损害，从这个角度来说，法律如果还把保护的天平向公司尤其是上市公司倾斜，是把权利当成了义务，而把义务当成了权利。

　　在此，我要强调的是，故意造假、扰乱市场固然要受惩罚，但其只能是在维护市场秩序的法律（如《证券法》）下接受惩罚。同理，受贿、行贿的也只能是在贿赂罪下受到处罚，而不是因为所谓损害商业信誉或者商品声誉而受惩罚。

　　第四，“损害商业信誉、商品声誉罪”助推造假、污染等丑陋现象。

　　伪劣商品越演越烈、污染越来越严重、癌症病人越来越多等等乱象已经开始失控，我们因此需要更多的人对公司进行监督并呐喊，但是“损害商业信誉、商品声誉罪”压制了应该有的监督和呐喊。这一方面是财力及权力不对称造成的——个人作为个体斗不过财大气粗的上市公司；另一方面是信息不对称造成的——信息不对称导致监督者、呐喊者举证不能。假设一个例子，某个化工厂排污造成了大量的村民得了癌症，村民到法院起诉但举证不能，因此只能求助于媒体。但是，这个化工厂可以轻易地用“损害商业信誉、商品声誉罪”把呐喊的村民和媒体人送进大牢——无论是村民和媒体人都很难举证是因为工厂的排污而使得村民得了癌症——而这个举证不能就极有可能被看成是捏造并散布虚伪事实。当然，我只能且只敢假设一个案件而已，其他的事比如雾霾我就不说了。或者我也许可以更加大胆地说一句雾霾导致了大量的癌症，尤其是肺癌，但再往下推测谁是雾霾的始作俑者，恐怕就有麻烦了。

　　三、结论——我们不可以也不应当抓浑水。

　　我们既不可以也不应当抓浑水。浑水现象的存在对市场、对社会是有帮助的。但令人遗憾的是，浑水及浑水现象只能在境外而不能在我们境内存在。这对于我们很多公司，尤其是上市公司来说是个好消息，但是我们的代价也是巨大的。如果不相信的，大家不妨抬头望窗外看一看那雾蒙蒙的一片——我写到这儿查了一下，上海的PM2.5的数值是166，属于中度污染。话又说回来了，我们也许还得感谢雾霾，它从某个角度来说是公平的：大家都吸，谁也没跑。而且它也给我们上了一堂非常生动的有关政治经济学的课程：上层建筑的法律如何反作用经济基础。■ 本文原发于陈立彤律师于财新网的《竞争与垄断》专栏：http://opinion.caixin.com/2013-11-18/100605950.html