美国最高法院2015年6月26日以5:4的投票结果裁定，同性婚姻合乎宪法。至此，美国50个州的同性情侣都将有步入合法婚姻的权利，14个州对同性婚姻的禁令也随之撤销。美国由此成为全球第21个在全境承认同性婚姻的国家。美国总统奥巴马在社交网站上发帖说，这是向平等迈进的一大步。

　　对于美国最高法院的判决，首席大法官小约翰·罗伯茨（John G. Roberts Jr.）对此判决提出了不同的意见。罗伯茨大法官持有不同意见不是基于其对同性恋或同性恋婚姻有任何反感或偏见，而是他认为赞同同性恋婚姻的法官（下称“赞同法官”）没有做到有法必依——“赞同法官”貌似“维宪”，实则“违宪”。具体言之，罗伯茨大法官认为：

　　第一，“赞同法官”越俎代庖，以法官的身份做了立法机构应当做的事。

　　罗伯茨大法官认为：“根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样”。“最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与最高院无关。”

　　罗伯茨大法官的这个说法与美国三权鼎力的架构是一致的。事实上，美国联邦最高法院是美国宪法的发言人和智库。其应当在宪法程序所规定的界限和对宪法基本理念尊重有加的基础上，对宪法和法律进行解释。虽然法官造法，但法官造法应当以法律为依据，而不是个人的好恶。另外，法官不能在法律之外造法是因为法官尤其是最高法院的法官不是民选的，缺乏法律之外造法的权力基础。“但多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的‘新见解’重塑社会的欲望。”

　　罗伯茨大法官对此还指出：“多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。”

　　第二，“赞同法官”剥夺了各个州及其选民关于同性恋婚姻的立法权。

　　事实上, 在过去的六年中，美国十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。罗伯茨大法官认为这个立法的过程本身是一个民主的“思辨”和“决策”，通过这个“思辨”和“决策”而产生的有利于同性恋婚姻的立法对于同性恋婚姻有着更大的包容性——民主“思辨”和“决策”本身是一个说理和说服的过程；如果某个州没有通过有利于同性恋婚姻的法律，那么这也是民主“思辨”和“决策”自然而然的结果。而现而今最高院的判决打断了民主“思辨”与“决策”的进程，也就是罗伯茨大法官所说的：“但是今天的最高院停止了这一切。通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的。终结辩论会带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决……拙劣的司法干预只会带来，而不是解决，纠纷。”

　　第三，“赞同法官”在判断同性婚姻是不是公民的一个基本权利问题上罔顾历史和传统。

　　婚姻是男女的结合从人类繁衍的角度来看有其生物基础。从历史和传统的角度来看，婚姻放在哲学、法律、法理等多重背景下都是一男一女之间契约精神的产物。“这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受‘在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。’早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。”从这个角度来说，赞同同性婚姻的一方应当举证同性婚姻是一个“隐含的基本权利” ，并且应当“从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪”以及“阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中”。否则，认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻这个主张本身就是违宪的。

　　我对同性恋婚姻不持异议，但赞同罗伯茨大法官对同性恋婚姻判决所做出的异议。本案中，罗伯茨大法官和其他法官一样用他的法律分析和逻辑思维展示了其大法官的风采和担当。虽然他的意见没有胜出，但他没有输，其他法官也没有输，因为美国司法制度及机构是最后的大赢家——赢得既简单又复杂。

　　简单的是不论多大的事由大法官们组成的“审判委员会”投票表决。罗伯茨大法官虽然贵为首席大法官，但不能一言堂。一旦表决通过则大家必须遵守，任何人都不允许拉抽屉；复杂的是每个大法官都必须以理服人，动辄几十页、上百页的法律分析从正反各个方面阐述个人的观点，而且正反意见都能记录在案。事实上，美国最高院判决无论意见正反都是一篇篇发人深省的好文章。在约翰逊焚烧国旗案中，我记得赞同对约翰逊定罪的大法官伦奎斯特法官（J.Rehnquist）说：美国国旗是美国仁人志士抛头颅、洒热血所换来的，所以焚烧国旗是对先烈的亵渎，因此焚烧美国国旗的约翰逊应当被判有罪（原文概述）。而主笔的大法官肯尼迪法官（J.Kennedy）说：美国仁人志士抛头颅、洒热血的最终目的是什么，就是为了捍卫民众的自由，包括言论自由，所以判约翰逊无罪才真正让先烈们死得其所（原文概述）（详见拙文《“法治区伯”的奇幻漂流》）。

　　我经常看到一些批评美国司法制度的文章。希望我们将来写批评文章的作者也能够实事求是地表扬一下美国司法制度的优点。如果实在认为这些制度伐善可陈，那么不妨从美国判决的正反观点入手。因为，从逻辑的角度来说，无论你要批评或是赞扬，美国司法判决的正反意见肯定有一款适合你，除非你不讲逻辑。

注：本文所引用的判决异议原文翻译参考了微信公号“法租界”《全文翻译I首席大法官对同性婚姻法案的愤怒》

增补后记：

cotton2cotton(新浪微博)：作为一个法盲，这大概是在微博上看得最费劲的文章了，借助评论理解也还是云里雾里。尤其第一点，是说最高院没有造法权利，而搞基法没有法律依据是吧…大概是。

陈立彤：美最高院（中国最高院同样如此）的职权之一是解释法律，对法律的解释本身也是法律。比如说，国会制定了一个成文法：杀人偿命。但在执法的过程中发现，杀人有故意杀人和过失杀人两种，但国会制定的成文法时没有阐明到底哪种杀人才偿命。那么法官就可以来做一个解释：虽然国会立法时没有明确说明，但根据立法精神以及我如下的逻辑分析（此处省去10万字），只有故意杀人才需偿命，而过失杀人则不需偿命。注意，法官这个时候就造了一个新的法律：故意杀人才需偿命，而过失杀人则不需偿命。同时请注意，这个法律是根据原来的法律制定出来的。

如果某个法官心血来潮说：杀人偿命，而猿猴是人类最亲的亲属，因此杀猿猴也得偿命。那么，这就是法外造法。当然我在这里举的是一个极端的例子，大家一眼就能看出是法外造法。但在实务中，是不是法外造法，公说公有理，婆说婆有理，大家各写1000万字都说服不了对方。那么怎么办？投票表决、愿“赌”服输！所以从这个角度来说，我很赞同马克-吐温曾经写过的一篇小说：赌博是科学（Science），而不是艺术（Art）。

寰球时政评论-中文版(新浪微博)：人家怎么不反对同性恋婚姻合法化？开篇就得清清楚楚，反对人类延续数千年的异性婚姻制度被改变，而且是违宪的改变。

陈立彤：多谢评论。我认为罗伯茨大法官所说的不是反对人类延续数千年的异性婚姻制度被改变，而是为了他下面的论点做铺垫：赞同同性婚姻的一方应当举证同性婚姻是一个“隐含的基本权利” ，并且应当“从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪”以及“阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中”。