（财新“竞争与垄断”专栏作家 陈立彤）互联网反垄断第一案二审庭审于11月底结束。360腾讯各执一词——这一点在意料当中。但令人颇为惊讶的是，腾讯的专家证人出现了不应该有的失误，从而降低了其专家证言的专业水准和可信度。

　　轮到腾讯方专家证人姜奇平发言时，姜奇平坦言：“我不懂反垄断法中的假定垄断测试，谈一点个人感受。”谈到产品之间的相互替代性，姜奇平打了个比方：从东直门到西直门，可以走路、骑自行车、坐地铁；从北京到上海，可以坐货车、坐飞机、坐火车。结论是只要能到达目的地，这些交通工具就是可以相互替代的。

　　至于为什么打这个比方，姜奇平表示，QQ尽管有8亿用户，但QQ和邮箱、微博、短信可以相互替代，所以在即时通讯市场不是QQ一家独大，“网易邮箱、新浪微博、运营商短信都可以即时聊天，使用邮箱时如果两个人可以连续发邮件，同样有聊天的效果。微博、短信同样可以达到即时交流的目的。所以，怎么能说QQ垄断了即时通讯领域呢？”

　　对此，360律师反驳称，法律中需要明确的是紧密替代关系，不是大家凭感觉的随意替代。360律师举例称：人平常渴了喝矿泉水解渴，在沙漠里人渴极了，可以喝啤酒解渴，甚至可能喝马尿解渴，但不能说啤酒和矿泉水、马尿能够相互替代。

　　对此，姜奇平表示，QQ是连续的短信息，而黑莓的电子邮箱实际就有聊天功能。之后姜奇平同样以交通工具为例表示：“我要去八达岭，除了坐火车去还可以坐卡车去，卡车能够装货也能够装人，所以卡车与火车是同一种产品，可以互相替代。”

　　关于替代性

　　关于替代性，在经济学上有“总体替代性”和“近似替代性”之分。总体替代性是指在竞争的市场上，从最广的意义上说，任何产品都具有替代其他产品的可能性。因为在一定时间和空间，消费者的消费能力是固定的，选择了甲项消费，就不得不牺牲自己的乙项消费，这就是总体替代性。例如，为了在国庆节假期去海南旅游，就不得不暂时放弃换购新型彩电的计划；反过来，如果要买新的彩电就不得不暂时舍弃旅游计划。从这个意义上说，旅游和彩电是替代品，汽车和房子是替代品，甚至表面上看来风马牛不相及的、价格悬殊的两个产品也是替代品。而“近似替代性”产品指的是消费者认为在价格、品质和用途等方面具有合理替代性的产品。按照替代强弱的不同，又可把具有近似替代性的产品划分为“紧密替代品”和“弱替代品”。相关产品市场中所包含的替代品指的仅仅是“紧密替代品”（尚明主编、商务部条法司编，《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》法律出版社2007年10月第一版，第51页）。从这个角度来说，去八达岭，除了坐火车去还可以坐卡车去，卡车能够装货也能够装人，但是卡车和火车不是替代品，遑论近似替代品。同理，用卡车载人载货的服务与用火车载人载货服务也不是替代品、更谈不上近似或紧密。关于这一点，我们还可以从《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中得到进一步的印证。

　　《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第4条指出：在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。从这个角度来说，我们在决定相关产品市场时，第一必须比较商品（包括商品化的服务），第二必须从需求者的角度来比较商品。

　　我们还拿“去八达岭”这个例子来分析：首先从北京来回八达岭确有铁路服务，但没有卡车送货外带载人的商品化服务。因此把商品化的铁路运输服务与根本就没有商品化的卡车载人服务相比较，那就成了反垄断法上的关公战秦琼。同理，从东直门到西直门，可以走路、骑自行车、坐地铁，但在反垄断法上把非商品化的走路和骑自行车与商品化的地铁服务相比同样是风马牛不相及。同理，360的律师把“啤酒和矿泉水、马尿”相比也犯了同样的错误——“马尿”不是满足消费者解渴需求的商品，与“啤酒”和“矿泉水”不具可比性。

　　其次，界定相关市场应当从需求者的角度而不是某个人或证人的个人喜好（或者狡辩）来分析。我们不需要专家证人，从常理就可以判断出，需求者在二选一的情况下去八达岭的合理选择是坐火车而非搭货车。如果一个专家证人的专家证言是相反，那说明这个专家是不客观的，是不适合做专家证人的。换言之，一个专家的专业性在于其能够在他的专业范围内合理地解读一个客观规律或用一个科学规律来解释一个案件的焦点问题，如果违背客观规律而动，“专家”就成“砖家”了；专家证言就成了狡辩，从而变得不客观、不公正。

　　当然，我们并不能因为姜奇平比喻不当而一棍子打死他在即时通讯领域的专家身份以及其在该领域的专家证言的效力。但是，他的不当比喻不禁让人多少有点质疑在他作证说QQ、网易邮箱、新浪微博、运营商短信等可以相互替代时，他心目当中的替代是不是像“坐火车”和“搭货车”那样可以互换。如果是，则他的专家证言是有问题的。

　　关于举证

　　姜奇平的举证暴露出腾讯方的准备工作做得不充分，或者说在用证人举证时经验不足。证人现场举证和书面的证人证言是有很大的区别的。其中最重要的一个区别就是：证人的现场举证可能失控，尤其是在交叉质询（指诉讼一方质询对方的证人）的过程当中。因此，使用证人的一个根本原则就是：当你不知道一个证人将要说什么的时候，你千万不能用这个证人。同时，诉讼双方必须做到以下几点：

　　第一，明确证人的举证范围——其举证范围到底是事实问题、法律问题和/或者科学问题。证人只能在他最熟悉的范围作证。本案中，姜奇平显然是超越了其即时通讯的专家领域，想要解决一个反垄断法领域的专业问题，结果在跨领域作战时出了问题，从而降低了其证言的专业性和客观性。

　　第二，诉讼一方必须准备好对方可能向己方证人做交叉质询，预先设计好问题，并做交叉质询预演。当然，本案没有涉及到交叉质询这个环节。但在实务当中，交叉质询往往是庭审的重头戏。在交叉质询中，律师往往能够找出对方证人的漏洞，以降低对方证人证言的可信度。交叉质询在一些缺少第三方证人的案件（比如强奸案、老人被撞或是讹诈案）中尤其有用。

　　第三，律师必须要见机行事以抓住对方证人证言中的漏洞在交叉质询中予以攻击。本案中，360律师如果能够抓住战机即兴问问题来质询、归谬姜奇平的专家证言，则效果对于360来说可能会更好。

　　相比较姜奇平，腾讯的另一个证人吴滔博士却惜字如金。庭审过程中只回答了一个非常技术的问题：“SSNIP是一种经济方法，基本原理是需求交叉弹性。”这个举证以及举证方法值得商榷。举证是为了答疑解惑，换言之，举证不是为了宣讲法律。如果举证不是为了解决一个双方有争议的问题，那么这个举证是没有意义的。

　　当360律师提问腾讯公司的产品为何没在国际上取得如在中国大陆市场同样的占有率时，腾讯的四位律师集体沉默了近2分钟后，一位律师发言称，“因为我们要慢慢熟悉当地市场”。这位腾讯律师的发言也同样值得商榷。360律师的这个发问显然是为了从腾讯方获得答案以证明相关地域市场应当界定为中国，但腾讯律师的发言显得自己有点“理亏”。事实上，腾讯公司的产品没在国际上取得较大规模的占有率与界定相关产品市场是没有直接关系的。在众多的反垄断申报案件中我们可以看出，很多反垄断申报的地域市场有超越中国的（比如亚洲），但参与集中的一方或多方未必要在中国以外的地方有经营地点或经营行为。

　　当然，庭审当中的主动发问（leading examination）和交叉质询（cross-examination）是诉讼律师的一个重要技能。我在拙文《现代商事调解：郭靖PK张三丰》中曾经用较大篇幅提到这个问题。

　　结论

　　《反垄断法》以及反垄断法诉讼在中国刚刚起步。我们法律人要接触到很多新鲜的知识及方法。随着法律的发展及法律人的成熟，可以预见我们的庭审将会变得越来越精彩。360与腾讯双方在庭审中不乏精彩的发挥，但我们在这里就不一一赘述，因为我们的法律人及其他庭审的参加方乃至媒体都有一个义务：就我们已经能够获得的资源而言，我们应当尽可能地做到专业，这样才会加速我们的《反垄断法》及其诉讼程序的进步。从这个角度而言，拍砖比赞扬更能让人进步。让我们一起共勉。■

本文原发于本人于财新“竞争与垄断”专栏：http://opinion.caixin.com/2013-12-03/100612570.html