——从德银中秋节接140亿美元罚单说起

话说2016年中秋节那天（也就是9月15日周四），因为《行贿受贿高发季 尽在菊黄蟹肥时》，我们过了一个既团结紧张、又严肃活泼的中秋节。

突然听到一个重大突发事件，德国最大商业银行德意志银行(Deutsche Bank AG)发表声明称，美国司法部已经向德意志银行要求支付140亿美元，以终止司法部门就08年金融危机时期抵押贷款债券的调查。德意志银行方面并未承诺会立即支付和解费用，但银行方面表示，他们将会在近期与司法部密切沟通，尝试达成一份双方满意的协议。

华尔街分析人士表示，尽管目前的金额是一个天文数字。但双方仍然有很大的协调空间。所以最终如果德意志银行同意交钱和解，金额可能也达不到140亿美元那么多。

德意志银行周四的声明表示，“本行完全没有想过在这么高的价位上达成民事法律纠纷的和解。我们和美国司法部的谈判才刚刚开始，我们认为最终我们可以拿到一个类似其他银行的和解价位。”

美国次贷危机之后，司法部已经就抵押贷款次级债券的问题调查了大部分美国大型金融机构。高盛在此前同意以51亿美元的价格与司法部和解。不过也有银行的和解费用较高。美银集团(Bank of America Corp.)2014年的和解就花费了170亿美元。

为什么要重罚这些银行？从技术上讲，这些银行没有合规！

从技术上讲，美国司法部调查并处罚这些银行的主要原因是因为银行在次贷危机之前向客户兜售次贷债券的时候忽略了提示风险——次贷债券是高风险债券——简单地说，与这些债券相对应的房贷借款人不能偿还贷款是大概率事件，但这些豆腐渣似的债券，不仅没人说是豆腐渣，有的还被夸成了一枝花——投行事实上更喜欢次贷，因为次贷利率高、赚头大！有大量证据表明，很多银行和投行不是不知道这些风险，相反，这些银行家是明知明知山有虎偏向虎山行，对此美国电影《监守自盗》（Inside Job）做了一个非常好的说明。

这部电影是一部纪录片，获得了2011年纪录片的奥斯卡金像奖。该片讲述了2007年到2010年的金融危机的前世今生。在这部电影中美国众多高官、金融巨子在金钱利益的驱动下甚至有意地放松对有关金融衍生品的监管或风控，从而直接导致了次贷危机的发生。

《监守自盗》中提到的一个巨无霸金融公司的内部审计人员给我的印象尤其深刻。这个审计人员的名字叫约瑟夫•圣•戴尼斯（Joseph St. Denis）。他发现了次贷衍生品下的风险是即时的而不是像该金融公司的高管所认为的那样是远期的。他向该公司的高管指出了该风险，但该公司的高管指责他是在污染整个（金融产品的）流程（pollute the process）。他在抗争未果的情况下，放弃了优厚的工资和奖金，愤而辞职。

看到这里，大家也许理解了美国司法部为什么要对这些银行或投行下重手，因为这些银行或投行的行为是带有主观故意的欺诈，而不是一般意义的操作风险。更令人难忍的是，做合规的、做审计的被打击报复，所以这些银行或投行要被重罚他们也就不奇怪了。

为什么要重罚这些银行？从人性上讲，这些银行家太贪婪了！

大家也许还记得2011年9月中旬在美国爆发的反华尔街示威活动。示威者在华尔街附近游行，抗议矛头主要指向华尔街“贪婪”、金融系统弊病和政府监管不力。在9月底，约2000名示威者从华尔街附近的抗议营地游行至纽约市警察局总部，这是“占领华尔街”抗议活动展开以来，最大规模的一次示威游行。示威者高举写有“反对纽约警察镇压华尔街示威者”和“纳粹银行家”等标语的告示牌，坐在纽约市警察局外。到2011年10月4日，抗议活动还从纽约蔓延到美国50多个大城市，比如洛杉矶、旧金山、华盛顿、波士顿、丹佛等重要城市。

美国这些旨在反华尔街贪婪、腐败的示威活动就如火山爆发一样，其中烧的怒火就如熔岩及其火山气体一样在地表下酝酿、积累、增压许久，最后，蒸汽压越来越大，当其超过上覆岩层的压力时，从而轰然爆炸，从破口喷射。一方面，经济危机爆发后，越来越多的人失业、破产；但另一方面，华尔街的银行家们依然是拿着数百万、甚至上千万的年薪，依然过着享乐、奢华的生活。而且更令人气愤的是，经济危机及其带来的失业、破产等乱象的始作俑者正是（或者在很大程度上是）那些贪婪的银行家们（及其他华尔街精英和政府官员）。

根据前国际货币基金组织执行董事卡恩（Dominique Strauss-Kahn）在《监守自盗》一片中的报料，美国这些银行家们自己也深知他们贪婪成性，但是自己已经是自拔不能。据卡恩回忆，其曾出席美国前财长保尔森（Hank Paulson）组织的一次“非常有趣”的晚宴。出席晚宴的有一些官员和美国几家最大银行的首席执行官。出乎卡恩意料的是，参加晚宴的官员和银行家们在晚宴上开始论证：“我们过于贪婪了；所以我们要负一定的责任。”之后，他们将笑虐的矛头转向了保尔森、跟他说：“你应该多加监管，因为我们太贪婪了，我们控制不了自己的贪心。控制贪心的唯一方法就是多加监管。” 八卦一下，这个卡恩就是日后在纽约被人设局并差点以强奸罪被关进美国大牢的那个卡恩，虽然卡恩被还以清白，但其最终也丢掉了法国总统的候选人资格。

“控制贪心的唯一方法就是多加监管”——这些美国官员和银行家的坦诚告诉了我们这样一个道理：一个好的监管制度对于控制贪欲是如何地重要。就像美国总统威尔逊曾经说过的那样：一个好的制度能够使坏人当总统时也只能做好事。其言外之意就是：一个不好的制度就是一个大染缸——清清白白地进去；花花绿绿地出来。恐怕正是前述美国官员和银行家的“泣血告白”促使保尔森得出下述结论：“（美国）需要的不是更多规则，而是更好的规则”。这个教训恐怕不应当由美国一个国家来汲取——这也解释了美国司法部为什么会对德意志银行开出140亿美元的罚单。

重罚这些银行有用吗？

没有一个统一答案，但美国司法部所开出的这些罚单似乎在告诉我们，更好的规制离不开对欺诈者的重罚！

对欺诈者重罚也许不是最好的规则，但似乎没有什么规则比重罚更行之有效。同理，没有什么规则比让欺诈者逍遥法外更加糟糕。

如果监管者让欺诈者逍遥法外，那只能有一个合理的解释，那就是监管者本身就是欺诈者——当监管者与被监管者沆瀣一气的时候，合规与监管就成了Tom & Jerry，徒增笑料而已。不要举报哈，我说的是外国银行和外国监管者！

文章原题为：给银行下罚单的正确姿势：从德银中秋节接140亿美元罚单说起

注：公号“ISO19600”是由陈立彤律师创建并维护运营，其目的是为了推动《ISO 19600:2014合规管理体系——指南》在中国的落地、推广及其运用。该指南是为了一个公司、企业或其他任何一个组织设立一套以诚信为基础的合规管理体系并对该体系的实施、评估、维护和改善提供指导，从而有效地防范各种风险。陈立彤律师曾作为中国代表团成员参与《ISO19600:2014合规管理体系——指南》的制定。陈立彤律师具有中国律师、美国纽约州律师执业资格，香港国际仲裁中心仲裁员，著有《商业贿赂风险管理》一书。