上回书说到“中国上市公司频频在美国被提起集体诉讼已成常态。”（见《美国集体诉讼咱上市公司成风》[1]）文中还提到：“很多公司对美国股市监管心存侥幸心理。这种侥幸心理是要不得的。美国有两大武器是侥幸心理的天敌。这两大武器，第一是集体诉讼；第二是允许股市职业打假人的存在（也就是我们所说的很多专门靠打证券市场集体诉讼而赚钱的律师事务所）。因为他们有经济上的动力，所以这种动力是最持久、最给力。”既然我们在上一篇文章中提到了美国股市的职业打假人，那我们不妨再深入地谈一谈这个话题：为什么美国允许股市职业打假？美国的这种制度对我们中国股市有什么样的借鉴意义？

    如果一个股市是一个好的故事，那么股市是企业融资的平台、国家与社会经济发展的引擎；如果一个股市是一个不好的故事，那么股市是圈钱的天堂、冒险家的乐园、罪恶的渊薮。股市不管好坏，都必须加以行政监管。行政监管的目的是为了让不好的股市变得好、好的股市变得更好。但是，股市仅靠行政监管是不够的。

一、为什么股市仅靠行政监管是不够的？

    第一，行政监管机构缺少足够的人力、财力。相比较庞大的上市公司数量（且这个数量还在日益增大中），行政监管机构在人力和财力上，无论是在中国还是在美国，都是处在相对比较缺乏的状态。第二，行政监管者也有其难处。2011年4月1日，证监会副主席姚刚表示，我国证券市场这些年内幕交易增多，涉案主体上，除了上市公司及其控股股东的高管、工作人员以外，还有证券公司等市场中介机构的人员，甚至涉及相当级别的党政干部[2]。第三，监管机构与监管结果的好坏没有直接的利害关系。相比较下述的广大草根股民而言，监管机构的监管缺少直接的动力。

二、为什么股民有监管的动力？

    第一， 股民是公司治理当中的直接利害关系人。当然这里是要区分大股东和小股东的，因为大小股东的利益往往是不一致的。有时候，大股东的利（比如通过造假提升股价造就一个个股市神话）往往就是小股东的害（神话一旦破灭股价随之跌落）。既然是利害关系人、利益会受到损害，那么他们就有动力去监管股市。第二，股民可以通过舆论监督股市。第三，股民作为直接利害关系人，可以提起民事诉讼。

    但是，股民的作用是有局限性的。这是因为：

    第一，不是所有的股民都是有足够大的动力去监管股市。有些股民往往因为利害关系太小，而放弃对股市的监管。第二，即使有的股民在遭受损失后，有意去主张权利，但是因为缺乏时间、专业知识和调查、举证能力，从而觉得有心无力。第三，虽然股民们可以聘请律师，但有时因为打官司费钱、费心、费力，从而放弃诉讼请求。在美国解决这个问题的方法之一是集体诉讼（class action）。集体诉讼不仅适用于股市，也适用于其他领域。

三、什么是集体诉讼？

    集体诉讼又称集团诉讼，是指一或数名原告代表一类原告提起诉讼。在集体诉讼中，原被告双方应当先确定认定原告的标准和原告的数量。被归入同一类别的原告也可以选择退出某一特定的集体诉讼、以自己的名义提起诉讼。当原告代表与被告达成和解协议时，原告代表应当将和解的内容详细地告知所有其代表的原告。

    集体诉讼的好处在于：第一， 集体诉讼提高法律程序的效率同时降低诉讼的成本。比如同一个证人只要出一次庭、同一个法律问题只要处理一次[3]。第二，解决了受损额小的原告不愿意主张其权利的问题[4]。第三，如果被告用来赔偿原告的财产是有限的，那么集体诉讼保证了所有的受损的集体诉讼中的原告都能够获得赔偿，而不是先起诉的先赔偿。后起诉的就得不到赔偿[5]。第四，避免了不同原告的补偿标准不一样[6]。第五，因为美国的诉讼是按件收费（而不是像中国那样按争议金额的比例收费），一个集体诉讼只要交纳一次费用。避免了多个原告缴纳多次费用的局面。

    中国法律没有规定集体诉讼制度，相类似的制度是代表人诉讼[7]，其相对于集团诉讼而言，要求原告参与诉讼的程度更深，所以不能解决上述股民诉讼的局限性。

    当然，集体诉讼也常常被诟病。比如，有的集体诉讼赔偿额过低，分到各个原告手里的赔偿寥寥无几。有的时候，赔偿只是一些补偿券——又被称为“补偿券和解”（coupon settlement）——被告承诺免费为原告提供一些服务项目（而非金钱赔偿）。还有往往受诟病的是，代理集体诉讼的律师（亦即所谓的一些“股市职业打假人”）拿了赔偿额中很大的一块[8]。

四、股市职业打假的报酬多少才是合理的？

    为了能够顺利地成为某一集体诉讼的律师，股市职业打假的律师或律师事务所往往有意地购进不同公司的股票，从而能够作为相关集体诉讼的原告，率先提起诉讼。

    美国《私有证券改革法》（Private Securities Reform Act）规定律师和其当事人可以约定由前者按后者最终受偿额的一定比例收取律师费——通俗地说，打不赢官司不收费。该法笼统地规定该比例不能超过合理的范围，但是对于多少比例是合理的比例没有明确的规定，在实践中往往由法院决定。比如，在Sutton v. Bernard[9]一案中，律师要求按原被告最终调解金额1800万美元的28%受偿。一审法院认为该比例过高，将比例下调至15%。但是二审法院认为一审法院在确定比例的方法上是有问题的、没有考虑律师打不赢官司拿不到律师费的风险和彼时市场上律师收费的惯常比例，因此将该案发回原审法院，由其重新考虑、决定律师费的比例。

    在Rent-Way Securities Litigation一案中，二审法院认为一审法院只同意律师按5.7%的比例收费是不对的。二审法院认为在考虑律师费时，应当考虑下列因素：第一，原告受偿额的大小和受益的原告的多少；第二，原告集团当中有多少人同意或反对原、被告之间的调解及/或律师的诉讼费请求；第三，办案律师的能力及办事效率；第四，诉讼的复杂程度和耗时（美国诉讼往往耗时会很长、长达数年也很常见，而且还会牵涉到很所人力、财力，我们有机会再聊）；第五，律师打不赢官司拿不到律师费的风险。（在其他案件中对这一点的补充意见是：这个风险应当从律师与客户签订律师合同时候来看，而不能在判决下来的时候再做权衡——后者是事后诸葛亮，风险要小很多）；第六，原告的律师总共花了多少时间在案件当中；第七，类似案件中的律师费是如何处理的。二审法院因此将该案发回原审法院由其重新确定律师费[10]。大家可能要问，美国类似集体诉讼曾经有过的最高律师费比例是多少？在U.S. Bancorp Litigation一案中，律师费比例高达到36%[11]（不过不清楚这是不是最高比例）。

    总而言之，美国允许股市职业打假是为了发动草根的力量对股市进行监管。因为这股草根力量是职业化的、有经济上有动力，所以这股力量相对来说是持久的、给力的。从其监管的效果来看，应当还是不错的。美国很多难啃的硬骨头案件是通过集体诉讼来解决的。

五、股市监管还有其他的途径吗？

    在回答上面这个问题之前，先向大家介绍一个针对烟草公司的集体诉讼网站“Action on Smoking and Health”——该集体诉讼的目标求偿额是为广大的吸烟人士和非吸烟人士赢得数万亿美元的赔偿（hundreds of billions of dollars for both smokers and non-smokers）[12]。大家有兴趣不妨点击进去看看，以便对美国的集体诉讼有一个直观的了解。大家是不是很好奇是哪个律师在代理这个案子？要是赢了这个案子，那岂不是会赚很多钱？对于前一个问题，大家不妨去参观一下这个网站。对于后一个问题我的答案是：要赢这个案子，原告会有很大的难度（参见：《美国集体诉讼咱上市公司成风，咱输定了？》）。如果不能赢或者赢了但是资不抵出，那原告律师所承担的风险是巨大的。所以这个钱是不好赚的。

    另外，这个集团诉讼有一定的公益诉讼的成分在里面。因此完全用赚多少钱来评价它似乎不准确。顺便说一说，中国也有很多公益律师，比如郭建梅律师就是一个很好的例子。郭律师是中国第一位专职公益律师，其专门的工作就是提供弱势女性的民间法律援助与研究。由于公益律师的非官方性质，郭律师和她的团体承受了许多苦难。她说：“我用20个字形容中国公益律师的状况，那就是燃烧激情、透支健康、承担责任、不被理解、担当风险。[13]”

    我们今天文章的题目《为什么美国允许股市职业打假？》，是说作为草根的股民对于股市的监管是给力的。而郭律师和她的团队似乎告诉我们另一个道理，具有公益心的律师对于像股市监管等一些具有公益性质的事情也是可以给力的。

    结合上面的分析，我们是不是可以给股市（中国或者美国）开出这样一个解决方案：公益律师+集体诉讼。让有激情和责任感的公益律师们发起集体诉讼来保护中小股民的利益。当然，这个解决方案可以设计得更合理，比如让公益律师有合理的收入，不要老是让他们透支健康和个人财富来为公众作出牺牲。换言之，要给他们更多的理解和支持，让他们有付出就有收益，做到收益与风险相当。

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* Kathleen Plochl对本文亦有贡献。