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日罚5万美元 境外合规成噩梦

 

中国的银行在英美最近频频被罚。这些银行包括中国银行以及工商银行于2014年初所收购的登记在英国的Standard Bank Plc(标准银行)。收购完成后,标准银行的名字更改为ICBC Standard Bank(工商标准银行)。

 

中国银行被罚

 

12月1日,一名美国联邦法院法官裁决,中国银行(Bank of China)因拒绝配合该法院关于一个销售假货案件的调查,从而被处以藐视法庭的罪名,将从12月8日起,如果一天不交出法院传票上指定的客户资料,将面临每天罚款5万美元的威慑罚款(coercive fine)。中国银行对此表示,提供客户讯息可能侵犯客户隐私权,将对处罚提出上诉。

 

中国银行是在2010年的一件假货案中,被牵扯上该联邦法庭。当时古驰(Gucci)、圣罗兰(Yves Saint Laurent)等精品品牌对一些涉嫌伪造其商品的中国大陆公司提起诉讼,联邦法院法官在2011年要求中国银行提供这些遭指控涉嫌伪造行为的大陆公司信息,并在今年9月再次提出这一要求。在这件假货案中,中国银行并不是被告。不过,中国银行拒绝提供客户资料,理由是曼哈顿联邦法院对中国银行不具有管辖权。

 

古驰、圣罗兰等精品品牌要求美国法院法官判处中国银行1200万美元的赔偿金或对该行进行罚款,以弥补假货对其造成的损失。法官表示,中国银行在拒绝遵守美国法律的同时,却持续在美国经营获利,这一行为对原告和公众造成了很大的伤害。该名法官表示,目前只有高额罚款对中国银行才有强制效果。法官还要求中国银行承担诉讼费。

 

工商标准银行被罚

 

英国的Serious Fraud Office(重大欺诈案件办公室)(以下简称“重案办”)最近宣布,工商标准银行因为没有采取措施防止海外腐败案件的发生,同意支付约3300万美元罚金并与重案办签署“deferred prosecution agreement”(延迟起诉协议)。3300万美元的罚金包括2520万美元的罚款(这其中1680万美元是罚款,而840万美元是获利回吐)以及重案办因为调查和草拟以及签署《延迟起诉协议》所发生的合理费用,共计33万英镑(约合50万美元)。这是重案办第一次采用延迟起诉协议来终结调查。重案办强调:“延迟起诉协议”不是诉辩交易,而是公司承担刑责的一种方式。不过,协议只有在法官以公开开庭的方式确认其是符合司法正义的且公平、合理且罪刑相当的才生效。

 

美国证监会同时也要求工商标准银行向其支付420万美元民事罚款,理由是工商标准银行没有能够揭露标准银行(工商银行2014年收购标准银行之前的名字)在坦桑尼亚的关联机构于2013行贿当地政府官员的行贿案件。

 

重案办指称坦桑尼亚Stanbic银行(标准银行的关联银行)在2013年3月付了600万美元给当地的一个合作方。该合作方用这笔款项来行贿坦桑尼亚政府的有关官员,从而使得Stanbic银行得以代表坦桑尼亚政府完成一个6亿美元的私募。这笔私募为Stanbic银行以及工商标准银行赚得了840万美元。

 

在工商银行于2014年初完成对标准银行收购之后,显然没有及时清理标准银行及其关联银行的历史问题,一方面在客观上坐享其成了行贿成果;另一方面没有采取收购后的整合措施,以防止贿赂行为的发生。

 

这个案件的重大意义在于这是重案办第一次运用2010《反贿赂法》第7部分来惩罚相关公司。该第7部分规定如果一个商业机构疏于防止贿赂的发生,那么它将因为其员工的行贿行为而受到惩罚。《延迟起诉协议》还要求工商标准银行与重案办合作、并聘请有关独立机构(普华永道)对其现有的合规体系进行审查是否符合英国2010《反贿赂法》及其他的反腐法律法规。

 

不过,重案办主任David Green表扬了工商标准银行对重案办坦诚以待并及时对贿赂案件予以了汇报和自我检举。

 

合规“新”问题

 

当阿里巴巴集团作为中国公司将以每股美国存托凭证60美元到66美元的价格在纽交所挂牌上市时,我曾经写过一篇文章《阿里合规两线作战》,指出这家由马云在1999年一手创立的网上贸易市场平台的合规管理工作将面临着两线作战——那些在过去风马牛不相及的很多美国法律将开始对阿里适用,比如美国的《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)——《反海外腐败法》禁止美国公司以及在美国上市的公司(比如在纽交所上市的阿里巴巴集团)及其他主体向外国政府公职人员行贿。在这部法律下面,中国的政府工作人员成了在美国上市的阿里巴巴集团的“外国官员”。如果阿里向中国政府工作人员行贿(这是我们所不乐见的,也是我们相信不会发生的),其作为中国公司当然得接受中国法律,比如《刑法》的处罚;与此同时,阿里作为在美国上市的公司将因为对属于中国的“外国官员”行贿,也将不得不接受美国《反海外腐败法》的处罚。我们在本文一开始所说的两个案件对“两线作战”又有了新的诠释。

 

首先,适用的法律更多、责任更大。

 

除了《反海外腐败法》之外,英国的《反贿赂法》也成为一个热门法,而且其执法的严厉程度较《反海外腐败法》而言有过之,而无不及:《反海外腐败法》仅仅是针对公共官员贿赂,而英国《反贿赂法》也适用于私人或者私营部门间的贿赂行为。

 

《反贿赂法》的适用对象非常广泛,几乎所有与英国有密切关系的公司和个人都在该法的适用范围中:在英国注册的公司自然包含其中。对于并非在英国注册的公司,只要其在英国设有分支机构,或者在英国经营业务、或者在英国的某个证券交易所上市、甚至或者仅仅聘请了英国居民,都将受到该法的约束。另外,大量在英属维京群岛注册的中国公司也应该提高警惕。

 

《反贿赂法》不仅适用范围和对象更加的广泛,某些标准更加严格,并且也提出了一些新的法律要求——“防止贿赂失职罪”就是该法案中所创设的一个新罪名——而工商标准银行也不幸因为第一个与该罪名关联而载入史册。该项罪名针对公司机构设立,指出如果这些公司的员工、子公司、办事处甚至其他第三方为了公司而行贿——这些行贿行为无论是发生在英国境内还是境外,就算这些公司没有参与行贿,甚至对此毫不知情,都会受到指控并承担相应的刑事责任,除非该公司对这些贿赂行为采取了充分的合规程序予以防范。

 

其次,合规包括司法程序合规或其他公司所面临的合规义务。

 

所谓“合规”不仅仅是反腐败贿赂,顾名思义,合规是指符合法律或规定。按照国际标准组织所制定的ISO19600标准(亦即《合规管理体系——导则》),合规是一个组织履行该组织的全部合规义务。但要取得一个好的合规效果不仅仅是靠对义务的履行就可以达到的,还应当将合规融入组织文化及其工作人员的行为和态度之中,从而使合规具有可持续性。合规工作应当盯着风险,对风险予以持续地监测和检测,并不断地完善风险管控措施。合规应当是自上而下,否则就会事倍功半,甚至是流于形式,甚至会给公司带来各式各样的风险和/或经济损失(比如罚款)——中国银行从12月8日每天缴纳5万美元的罚款对任何一个银行来说都不是一个小数目。更要命的是,这个罚款会一直进行下去,直到中国银行履行了其合规义务或者上诉成功为止。

 

这不是中国公司或中国公民第一次栽在司法程序上。我曾经写过一篇文章《中国公司在美遭23亿美元天价索赔》,说的是在2011年4月22日,一家美国公司St. Jude Medical Inc. 因为知识产权纠纷一案把中国公司和其股东邹永宁(Zou Yongning的音译)起诉到美国洛杉矶高等法院。在案件审理时,被告没有出庭,所以法庭缺席审理。值得大家注意的一件事是原告的初始损害赔偿请求只有12亿美元,但是陪审团认为原告所请的专家证人的要求太保守。经过不到两个小时的讨论,该陪审团一口气把原告的损害赔偿要求翻了一番——从12亿美元飙升到23亿美元。陪审团之所以如此疯狂,这跟原告缺席审理、藐视法庭和陪审员不无关系——在陪审员看来,被告心虚了、害怕了,所以不敢出庭,所以得重罚。

 

再次,反贿赂尽职调查成为兼并收购的重要前奏。

 

企业收购中的尽职调查是指在资产收购中买方对其所购资产所做的调查,或者在股权收购中买方对目标公司的资产和负债、经营状况、财务现状以及目标企业所有可能给收购方带来的潜在的风险(和机会)进行的一系列调查。随着美国、英国以及中国等国家对贿赂的调查、惩处越来越严厉,收购方越来越多地在股权收购中对目标公司就是否遵守了有关反贿赂的法规做尽职调查,以管理和控制与贿赂有关的风险。

 

相反,没有进行反贿赂尽职调查而承继被收购公司因其过往贿赂腐败行为而产生的风险不容小觑——收购方很有可能在并购交易结束后的不长时间里就会发现自己因为被收购公司的违法行为而面临巨额罚款,而收购回来的公司的价值也因此大打折扣。上述工商银行收购标准银行而最终因收购对象合规出问题被处罚的就是一个很好的例子,而且在兼并收购领域,这还不是个案。

 

在2007年,美国公司E 耗费2680万美元收购美国公司L。收购完成后不久,收购方才发现L存在可疑的公司支出,并因此向美国司法部和证监会进行了自报。随后展开的调查发现L早在并购前就曾对洪都拉斯和也门的政府官员行贿,数额高达220万美元,时间长达三年。并购完成后不到一年的时间L就濒临破产,L也表示“这笔收购是笔赔钱买卖,考虑到涉嫌违反FCPA的调查费用、可能承担的罚款、L高级管理层的解聘及因此的经营损失,收购价等于几乎为L净资产的市场值多付了2,060万美元”。美国司法部在2009年对L的罚款同样几乎达到了200万美元。 如果当初E在收购L前做好尽职调查,上述这些损失也许是可以避免的。

 

另外一家美国公司也因为其在收购某中国公司前未进行反贿赂尽职调查而吃亏不浅。2011年10月美国证券交易委员会处罚了该美国公司,起因是2002年该美国公司收购一家中国公司时没有发现该中国公司制定并执行一项允许向国家官员给予回扣并拿业务的政策。该美国公司接受了美国证券交易委员会责令其停止违法行为的行政命令,并上缴360万美元的非法所得和利息,以及20万美元的罚款。

 

事实上,该美国公司曾聘请过一家国际律师事务对收购对象进行过尽职调查,相应的代理律师在进行尽职调查时也发现了这个回扣文件,但因为没有意识到相关的贿赂风险,因此没有给予重视,故而没有警告该美国公司。该美国公司后来对这家律师事务所提起诉讼,其在起诉书中表明它当年为了收购这家中国公司花了900万美元,但是如果它知道这个回扣文件的存在,肯定不会收购的。因此是这家律师事务所的失职导致了它的损失,故要求该所赔偿其向美国证券交易委员会所付出的380万美元罚款。

 

与上述该美国公司案件相反,有收购方因为在收购前做了反贿赂尽职调查,并及时采取了补救措施,从而避免了相关处罚。美国司法部2003年1月15日发布的司法建议(Opinion procedure)公布了这样一个案例。收购方经过尽职调查,发现目标公司存在违反《反海外腐败法》的行为。在收购前,收购方为了确保其不会因为目标公司的违法行为而承担责任,主动向美国司法部和证监会报告了其调查结果及对相关责任人员的处罚。并进一步加强了合规监督和内部控制系统。与此相适应,美国政府同意不处罚该收购方。

 

最后,兼并收购后的合规整合也是非常重要的业务环节。

 

制度整合体现为并购双方人事、财务、营销和开发等职能制度的优势互补过程。通常,并购方会将本公司优秀的管理制度移植到目标公司,以改善其内部管理效率。同时并购方还会充分利用目标公司优良的制度弥补自身不足。对于那些组织健全、制度完善、管理规范、财务状况良好的企业,并购方可继续沿用其管理制度,以便保持制度的稳定性和连续性,在这些制度中,反腐败、反贿赂合规制度显得尤其重要——在本文一开始所说的案件中,工商银行既没有做好合规尽职调查,且在收购目标银行后,也没有做好合规整合工作。

 

从上述众多案例中我们可以看到,合规对于中国公司走出国门(无论是做生意还是兼并收购)来说变得越来越重要。如果一个公司不重视合规,其将有可能面临重大的合规风险,并受到惩罚。因此合规工作做得不好,它就会成为公司及其经理人(包括公司律师及合规官)的噩梦。但与此同时我们应当看到,合规给广大的律师工作者带来了很多崭新的业务机会,从这个角度来说,合规工作也是法律人的福音。所以,如果你痛恨一个法律人,让他去做一个内部律师处理合规,因为合规是他的敌人;如果你喜欢一个法律人,让他去做一个外部律师处理合规,因为这时合规是他的朋友。

 

尾记:我曾经在一个杂志上看到过这样一篇文章,作者夸奖一个中国商人在非洲投资时如何与本地权贵、名流广交朋友、打成一片。写这篇文章的记者说:我们这个商人到非洲谈生意带的是什么?是茅台酒。而那些骄傲的美国人带的是什么?是更加骄傲自大的律师和会计师。从这个作者的“骄傲和自豪”中,我们可以看到一些中国企业、企业家甚至媒体及媒体人对合规意识的淡漠和疏忽,而这些淡漠和疏忽的代价就是高额的罚款及代价不菲的各式各样的责任。从这个角度来讲,合规非常重要,合规也大有作为。

 

陈立彤律师曾经作为中国代表团成员参与制定国际标准组织(International Standard Organization)所主导制定的ISO19600标准(亦即《合规管理体系——导则》)。有兴趣探讨合规管理体系建设和风险管控的,请关注陈立彤律师的公号“陈立彤”(微信号:chen_litong)。

作者陈立彤为某著名跨国公司亚太合规总监、中国及美国纽约州律师执业资格,著有《商业贿赂风险管理》一书。陈立彤律师曾经作为中国代表团成员参与制定国际标准组织(International Standard Organization)所主导制定的ISO19600标准(亦即《合规管理体系——导则》)。有兴趣探讨合规管理体系建设和风险管控的,请加陈立彤律师的公号“陈立彤”(微信号:chen_litong)。

 

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