[法治的法制019]

首先要道歉的是，本文标题有“标题党”之嫌——我这里所说的宪法是指美国法。道完歉了，我们不妨试试用美国的法律来分析一下《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发〔2013〕17号），亦即有关“出售自有住房所得20%缴个税”的通知（下称“《通知》”）。要评论该《通知》，我们应当先从下面的这个美国案例Craig v. Boren（1976）说起。

一、美国判例法

在本案中，俄克拉何马州立法限制在该州卖酒精含量为3.2%的淡啤酒给年龄低于21岁的男性和年龄低于18岁的女性，有关立法者的目的是减少年轻男性的酒驾行为。毫无疑问，这个法律立法的用意绝对是好的。但是，美国最高法院撤销了该法律。大法官布莱南（Brennan）在他的法律意见中是这么说的：法律必须要实现一个重要的政府目的且其必须与实现这个目的有重大关联性（Law must serve important governmental objectives, and it must be substantially related to the achievement of those objectives）（注：说白了就是，一件事不能沾了边就立法）。一方面，他注意到当时在俄克拉何马州在18到21岁的年轻男性当中，只有2%的人有酒驾行为。如果法律因为这个年龄段中2%的酒驾率而禁止这个年龄段中所有的男性不能买谈啤酒，那么这个法律对于那些想买啤酒且有不醉驾的人的而言打击面太大（over-inclusive）。另一方面，他又指出，法律只是禁止前述男性买啤酒，但是没有直接禁止其驾驶时揣着该啤酒或喝了啤酒。换言之，该法律与禁止酒驾没有重大的关联性，或者说该禁止的没有禁止（under-inclusive）。

从这个案子中我们应当看出，一个精细的立法应当满足四个条件：第一、所制定的法律必须要实现一个重要的政府目的；第二、这个法律必须与实现这个目的有重大关联性；第三、这个法律的调整对象应当是恰如其分的，换言之其打击面不能太大或者过宽；第四、不要挂一漏万、该管的没管。

二、对《通知》的分析

首先，《通知》所要实现的政府目的是否重要？

《通知》开宗明义就强调其目的是为了：保持房价基本稳定、促进房地产市场平稳健康发展。但这似乎不应当是《通知》的最终目的，最终的目的应当是让老百姓居有其屋。当然，虽然《通知》没有明示该目的，但是其所明示的相关措施明确地指向了该目的——这些措施是：“增加普通商品住房及用地供应”以及“加快保障性安居工程规划建设”。从这个角度来说，《通知》所要实现的政府目的是重要的。

第二、《通知》与目的是不是有重大关联性？

应当说“增加普通商品住房及用地供应”以及“加快保障性安居工程规划建设”等措施与让老百姓居有其屋的目的是有重大关联的。值得商榷的是“出售自有住房所得20%缴个税”是不是具有重大关联性。从各方面对《通知》的反应来看，《通知》似乎达不到这个目的。首先，二手房房主会惜售，从而转售为租，并进一步推高租金。其次，居有其屋还包括居民自我升级、改善住房，《通知》让这一部分人断了居住房升级换代的念想。再次，卖方有可能把税转嫁给买方，从而进一步推高房价——特别是在刚需居高不下的地区（比如北京、上海）。

第三、《通知》是否调整面或打击面过大、过宽？

《通知》似乎造成了误伤，比如上述想对住房升级、换代的一些房主（比如，小两口生了一个孩子想换大房子）。我把《通知》读了好几遍——《通知》没有区分售房所得差额按20%缴税的是第一套房还是第二套房——相关原文如下：“税务、住房城乡建设部门要密切配合，对出售自有住房按规定应征收的个人所得税，通过税收征管、房屋登记等历史信息能核实房屋原值的，应依法严格按转让所得的20%计征。”果如是，《通知》的调整面的确过大。难怪根据新浪民意调查，约19万的受调对象中，有70%以上的人认为出售住房所得20%缴个税不合理[1]。

另外，还有一个打击面过大是《通知》通过税收剥夺了合法房主对房屋升值的合法预期。正如任志强在其博客里所说的那样：“实现小康社会的指标中包括住房。利用原有住房居住一定期限后的升值进行改善也是重要的手段之一。世界各国莫不如此。因此都明确对只有一套的唯一居住房屋在更新改善住房时卖出免征各种税费。这种税收的减免也是支持居民自我改善住房，不断升级的一种鼓励。”我相信很多房主（合法的、不合法的）都在为自己的房子从100万升到200、300、400万而暗暗高兴，但是《通知》对于他们来说无疑是分开八片顶阳骨、浇下一桶冰水来。从这个角度来说，20%的税收政策对于广大中小业主来说无疑具有掠夺性。

第四、《通知》是否挂一漏万、该管的没管？

答案好像是的。抬高房价的主要原因之一就是大量的房叔、房婶拥有十几套、几十套或者上百套房子。《通知》恰恰对这一个问题置之不理。如果《通知》强调房屋信息公开、查询房屋信息自由，那么势必会造成房叔、房婶的抛售，从而逆转需大于求，让房价开始走下行通道。从这个角度来说，《通知》挂一漏万了、该管的没管！

综上，通知有关20%所得税部分似乎失之于草率。我在《2013年的法治畅想》[2]中提到了三种“法治”乱象：第一个是“治而不法”——把法律放到了一边，把自己的主观意愿当成了法律；第二个“有法乱治”——执法人员不深入探讨法律的真髓，机械地套用法律规定，至于结果是否荒唐暂且放到一边；第三个是“有法不治”——把法治的责任放到了老百姓的身上，对种种不法的乱象熟视无睹，忍心看着咱老百姓陷入另外一种非典型的“水深火热”当中。这三种法治乱象是执法中的乱象。还有一种法治乱象是立法中的乱象——具体表现是制定法律时方做不到精打细算，换言之，就是粗放立法——这个法治乱象起因于立法源头，则危害更大。我相信《通知》不是粗放立法的最后一例，更不是第一例——参见本人的博文《制定法律也要精打细算》[3]。

立法粗放，法制的法治是无源之水、要实现法治那就是缘木求鱼了。

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