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【财新网】(专栏作家 陈立彤)我的上一篇专栏文章是《调查微软:工商局攻坚战》。文章免不了评论,我的文章虽然一贯中性,但不是每一个评论都中性,有些甚至比较偏颇,比如:“微软挣钱太容易,不罚不足以平民愤!”我相信持有这种观点的人不在少数,比如有很多人把被反垄断调查的大公司比作大老虎,把对这些公司的调查看成是市场上的大老虎纷纷落马,让人不禁联想起我们国家如今反腐倡廉风暴中纷纷落马的被比喻为大小老虎的贪官污吏们。

  对我文章的任何评论都是我文章的延续,我会对一些评论给予赞扬,但也会“鼓起勇气”对一些评论给出不同的意见。

  首先,我认为我们围观政府部门调查微软(或者其他公司)并给予评论是一件好事,而且人越多越好,这说明反垄断法及其执法在中国有越来越大的影响力,这对我们国家的法治建设是一个非常大的推动。其次,我认为我们任何人,无论是否是微软的消费者,都有权力对微软的产品和价格品头论足,这个权力是我们消费者直接或者间接花钱买来的。第三,我给出不同意见的出发点,不是微软是否有违反竞争秩序的行为,或者政府对微软的调查是对还是错,这些都有待于政府和微软一起完成调查程序,以便查清事实,从而以事实为根据、以法律为准绳得出一个准确的结论。我给出不同意见(或者批评)的出发点是我们在围观、评论微软(或者其他公司)在面临反垄断调查时应当给予其恰如其分的(而不是偏颇的、甚至是过激的)评论。

  如果通过调查(甚至没有通过调查),我们发现了微软(或者其他公司)有着如大小贪官污吏(或者其他不法分子)那些不罚(杀)不足以平民愤的行为,我们说这些偏颇、激愤的话甚至更加激愤的话都是可以理解的。但是,如果微软没有经过证实的违反反垄断法的行为,或者违反反垄断法的行为(如有)尚没有达到那样一个严重的程度,我觉得我们围观者的评论应当更为谨慎一些、练达一些、职业化一些,或者简单说更加宽容一些。这在反垄断调查,尤其是滥用市场支配地位的调查中尤其重要。具体到上述评论,我们不能仅仅因为看到微软或者其他大公司所谓赚钱容易,就冲冠一怒。

  事实上很多大公司的赚钱容易,与它们的高成本创新投入是有很大关联的。我们消费者有时候看到的只是它们赚钱时风光无限的一面,却恰恰却忽视了它们为了赚钱所做的巨大的先期投入。有很多公司在面临创新的时候,它们可能面对着三个未知(已知的未知、未知的未知和不可知的未知)而做赌博式地投入。有时候这些投入是沉没式的,巨款投进去完全有可能颗粒无收,在这方面的例子数不胜数。比如杜邦公司投入2.5亿美元开发合成皮革产品“Corfam”,并在1964年世界博览会上将其作为神奇面料展出。7年后杜邦公司把这种产品撤出市场,因为该产品未能达到最初的预料效果——2.5亿美元的投入(请注意这是二十世纪六十年代的2.5亿美元)就此打了水漂。雷诺烟草的无烟香烟也是一项技术上的成功,但却是商业上的失败。在历经7年研发,花掉3.25亿美元研发费用之后,无烟香烟面市仅4个月就撤出了市场(见诺恒经济咨询编译的《知识产权诉讼及管理中经济分析的运用》(法律出版社2010年12月第一版)第80页)。当然,话又说回来,无论是多么大的公司,做了多么大的先期投入,如果它们违法了反垄断法及其他法律,当然应当受到处罚——法律面前人人平等。

  总之,如果一个公司没有经过证实的(或者咱老百姓一目了然的)违反反垄断法的行为,我们围观者的评论应当谨慎,或者说多一点人文主义的宽容和关怀。当然,如果有公司因为违反了反垄断法而大赚快赚昧心钱,这个公司自然应当受到反垄断法的惩罚。不过,这个惩罚应当恰如其分(Proportionate),而且其执法过程应当是符合法定程序的(Due process)。这种调查者对实体法与程序法实打实的有法必依,是政府机构执法职业化精神(Professionalism)的体现、是执法高大尚的体现,更是人文主义关怀与宽容的一种体现。唯此,我们的反垄断执法机构及其执法才会越来越有权威性,才会在国内以及国际的反垄断舞台上赢得被调查者们以及围观者们长久的、发自内心的喝彩。诚所谓仁者无敌。■

本文原发于本人在财新的“竞争与垄断”专栏:http://opinion.caixin.com/2014-08-19/100718642.html

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陈立彤

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本博客由大成「家族治理与传承」团队牵头人陈立彤、雷莉律师主持

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